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上海律协发布（试行）律师办理基金业经营者集中申报指引（2023）

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上海律师协会高度关注本市律师的专业化进程，并致力于专业领域的进步，同时加速研究成果的应用。在本届协会的努力下，已发布及修订了34项业务操作指南，为律师在提供法律服务时提供了参考依据。进入2023年1月，协会又推出了9项新的业务操作指南，这些指南现已全部在东方律师网的“业务研究”栏目中更新，用户可登录该网站查阅相关信息。

上海律师协会竞争与反垄断业务研究委员会负责起草的《（试行）律师办理中国基金业经营者集中申报业务操作指引（2023）》已由东方律师网对外公布，并实施了一年的试验期。

本指引并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

总则

为便于上海市律师在处理中国基金业经营者集中申报业务时有所遵循，特制定本指引。该指引以《中华人民共和国反垄断法》（2022年，以下简称《反垄断法》）、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（2009年）、《国家市场监督管理总局关于经营者集中申报的指导意见》（2018年）、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2018年）、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》（2018年）、《经营者集中审查暂行规定》（2020年）等法律法规及规范性文件为依据。同时，本指引亦遵循上海市司法行政机关和上海市律师协会所制定的律师执业规则。

上海地区注册的律师事务所一旦接受委托人的任务，在为其提供中国基金业经营者集中申报服务的过程中，律师事务所及其负责的律师应当遵循本指引的规定。

第3条  根据上述法律法规，以下术语应具有如下定义和解释。

本指引中所提到的“反垄断局”，指的是负责审查和执行中国经营者集中申报相关事宜的机构，具体而言，即是国家层面的反垄断局。

3.2  本指引所称的“申报义务人”是指：

通过合并途径实现的经营者集中，涉及所有参与合并的各方企业。

其他形式的经营者合并，涉及获得控制权或具有决定性影响力的企业需进行申报，而其他企业则需提供相应支持。

若申报义务人未进行集中申报，其他参与集中的商家有权提出申报要求。申报义务人有权自行完成申报，亦可根据法律规定委托他人代为申报。

本指引中所提及的“相关市场”，指的是在一定时间段内，经营者在特定产品或服务领域所参与的竞争范围，既包括产品范围也包括地域范围。具体来说，相关产品市场是由那些在特性、用途和价格等方面，被消费者视为具有高度替代性的商品集合所形成的市场。而相关地域市场则是指消费者能够获取到这些具有高度替代性产品的地理区域。

本指引详细阐述了经营者集中申报的流程，该流程涉及律师受当事人委托，代理中国基金业经营者集中申报案件。在此过程中，律师需全面掌握案件事实，对相关法律进行综合判断、分析、理解及运用，具体操作包括各项法律事务。这一流程不仅包括事前准备、申报、行政审查等环节，还涵盖了事后争议处理等多个程序。

进行基金业经营者集中申报的律师，应熟悉反垄断法的理论根基与实际操作，掌握与企业合并相关的法律技巧和实际操作经验，同时具备一定的经济学知识，懂得企业注册、财务、税务、运营、市场营销等方面的基本操作流程，并且对反垄断局在经营者集中申报方面的立案和审查流程有所了解。此外，建议深入掌握基金业经营者集中申报工作的特性、核心内容、难点所在以及关键要点。

初步调查与评估

律师在接受客户委托后，需协助客户对交易的具体细节进行初步的审查，同时，对交易是否达到经营者集中申报的标准进行初步的判断与评价。建议相关律师对以下两个关键问题进行细致评估：首先，根据交易的具体安排，这一交易是否构成了经营者集中行为；其次，若该交易确实构成经营者集中，那么参与集中的各经营主体的营业额是否已经满足了我国规定的申报门槛。

此外，律师应向客户指出，即便未满足国务院设定的申报门槛，只要能提供证据显示该企业合并可能产生或已产生妨碍、限制市场竞争的影响，反垄断监管机构仍可责令其申报。若该企业未依照法律规定进行申报，反垄断监管机构有权依法对其合并行为展开调查。

第7条  本指引所称的“经营者集中”，系指下列情形：

(1)  经营者合并；

企业主通过获取股权或资产的手段，实现对其他企业主的管控权。

经营者通过签订合同等手段，获得了对其他经营者的控制权，或者具备了对其施加决定性影响力的能力。

依据《反垄断法》第二十七条的规定，若经营者集中涉及以下情况之一，则无需向反垄断局进行申报：，，，。

在集体的经营活动中，任何一位经营者若持有其他每一位经营者超过一半的具有投票权的股份或资产。

参与合并的各方中，超过半数的拥有表决权的股份或资产，均被那些未参与合并的个别经营者所控制。

本指引中提及的“参与集中的经营者”，特指在以下情形下所指的个体：，，，，。

在经营者进行合并活动时，不论是通过吸收合并或是设立新的合并实体，所有参与这一集中行为的实体都被视为合并的参与者。

若经营者通过获得股权或资产的手段实现对其他经营者的掌控，那么掌握控制权的经营主体与被控制的目标经营主体，均应被视为参与合并的经营者。

若经营者通过签订合同或其他方式获得了对其他经营者的控制权，或者具备了对其施加决定性影响的能力，那么这种获得控制权或具有决定性影响力的经营者和被其影响的经营者，便构成了参与集中的经营主体。

在第二种和第三种情况中，若合并后的两个或两个以上经营者对目标企业拥有控制权或能够施加决定性的影响力，那么这其中的两个或两个以上经营者都应被视为参与合并的经营者。

在新成立的合资企业中，共同掌握该企业控制权的各方均属于参与合并的经营者，而合资企业本身并不属于参与合并的经营者。

在既存企业的基础上，通过交易手段组建合营企业的情况下，若该既存企业本身即是一个合营实体，那么，既存企业以及交易完成后对合营企业拥有控制权或能施加决定性影响的各方经营者，都应被视为参与集中的经营者。若在交易之前，该企业仅由一位经营者独立管理，那么在交易完成之后，所有持有控制权或能施加关键影响的经营者都应被视为参与合并的经营者；若交易前那位独立管理者在交易后依然保有控制权或关键影响力，则原企业不再被视为参与合并的经营者；相反，若交易前的那位独立管理者在交易后失去了控制权或关键影响力，那么原企业便成为参与合并的经营者。

第9条  本指引所称“申报标准”，系指下列标准之一：

所有参与此次集会的商家在上一个财年内的全球总销售额累计已突破百亿人民币大关，并且在此之中，至少有两位商家的上一年度在中国境内的销售额也均超过了四十亿人民币。

所有参与此次集会的商家在上一个财年内的国内销售额总和达到了20亿人民币以上，而且在这其中，至少有两家商家的国内销售额各自超过了4亿人民币。

“在中国境内”这一表述指的是产品或服务的购买者所在的区域位于我国境内。

本指引中提及的“营业额”涵盖了相关经营者在上一会计年度通过销售商品和提供劳务所取得的收益，并在其中减去了相应的税费及其附加。具体而言，参与合并的单一经营者的营业额应等于以下经营者的营业额之总和：

(1)  该单个经营者；

(2)  第(1)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

(3)  直接或间接控制第(1)项所指经营者的其他经营者；

(4)  第(3)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

在(1)至(4)项所提及的经营者群体中，存在两个或两个以上的经营者联合，对其他经营者实施共同控制。

集中参与的单个经营者的销售额，不包含在上述（1）至（5）项中提到的经营者之间所进行的销售额。

若参与集中的单个经营者与其他经营者存在共同控制关系，或者参与集中的单个经营者与未参与集中的经营者之间有共同控制的实体，则参与集中的单个经营者的营业额应涵盖这些共同控制实体与第三方经营者间的营业额，且该营业额应仅计算一次。

在开展初步调查与评估工作时，律师提出的交易调查建议应涵盖以下几项内容：

该集中涉及交易的动机、历史背景、具体条件、操作流程，以及交易各参与方的商业战略。

审查相关协议内容。在涉及并购的生意中，这些协议可能涵盖股权或资产的转让文件，以及交易完成后目标公司的新章程；而在创立合资企业的交易中，协议可能包括合资合同、股东间协议，以及合资企业的新章程。具体内容需根据交易的具体安排来确定。

对所需的其他信息进行初步评估，这包括参与集中交易的企业的股权及控制权架构（需追溯至实际最终控制人），以及这些企业在全球及中国境内上一年度的营业额。

在初步评估环节，律师需对交易是否引发控制权变动进行考量，以此确定交易是否属于经营者集中的范畴。

在基金的募资、投资、管理和退出这四个关键环节中，经营者集中申报问题主要出现在募集、投资和退出这三个环节。律师在设立基金时需留意，交易是否会导致至少两名经营者共同监管基金；在基金投资阶段，需关注交易是否会使基金获得对目标公司积极或消极的控制权；至于基金退出阶段，还需注意交易是否会使受让方获得对目标公司积极或消极的控制权。

本条仅作为律师参考，在实际操作中，无论是为了满足管理人牌照的申请要求，还是为了满足有限合伙人参与私募基金管理的需求，越来越多的私募基金在成立阶段选择了CO-GP（即普通合伙人）的运作模式。在这种CO-GP模式下，私募基金拥有多个普通合伙人，他们各自负责不同的工作内容，并协同合作。在CO-GP模式中，分工通常表现为以下几种情形：GP1负责基金管理，GP2则充当执行事务合伙人；GP1同时承担基金管理和执行事务合伙人的角色，GP2则仅担任执行事务合伙人；GP1负责执行事务合伙，而GP2的关联方则成为基金管理人；GP1兼具基金管理和执行事务合伙职责，GP2则扮演普通合伙人角色。在前三种分工模式中，CO-GP共同参与私募基金决策，若无特殊情形，通常会被视作共同控制私募基金，进而构成经营者集中。至于第四种情形，GP2通常作为GP1员工的跟投平台，需由律师根据GP2在私募基金中的具体权限来判定是否存在共同控制关系。

虽然基金的有限合伙人在合伙事务中并不直接参与，且不对基金进行外部代表，然而，他们仍有可能在《反垄断法》的框架内获得对目标公司的控制权。在此情况下，律师需留意评估，有限合伙人是否可能被认定与普通合伙人共同对基金实施控制，进而形成经营者的集中行为。有限合伙人可以多角度介入基金的经营决策，例如，他们可以出席合伙人会议来影响决策、指派代表加入基金顾问委员会以参与决策、委派拥有投票权的成员进入投资决策委员会以参与决策，此外，若有限合伙人的关联方担任联席普通合伙人，则该联席普通合伙人也将参与到决策和基金事务的执行中。

由此可见，若有限合伙人不愿面临被视作获取目标公司《反垄断法》意义上的控制权的风险，他们便需对在私募基金决策中获得的权益加以约束。比如，有限合伙人可以采取某些措施来尝试减少其在特定事项上的决策影响力，亦或是提升参与决策的投资项目的资格要求等。所谓的“轮转联盟”或“不稳定股东联盟”，这一概念源自欧盟法律体系，它描述的是在企业决策过程中，缺乏持有稳定多数股权的股东。在这样的决策中，多数股权的拥有者可能是由小股东们任意组合而成的。根据欧盟法律，此类情况通常不被视为存在单一或共同的控制。值得注意的是，在中国法律体系中，并不存在所谓的“轮转联盟”或“不稳定股东联盟”这一概念。同时，我国反垄断执法部门对于这一问题的政策立场也未予以明确，导致相关案件的判决结果各不相同。反垄断执法机构在处理此类情况时，可能会将其视为实现了共同控制，尤其是当股东人数不多且股东并非以财务投资为主要目的时。在这种情形下，建议聘请律师帮助企业与反垄断监管部门提前进行沟通协商，旨在减少因未按规定申报而可能带来的风险。

依据《反垄断法》及相关条款，即便基金投资者仅持有目标公司少数股权，未能达到控股地位，只要投资者能够向目标公司委派超过董事会成员一半的董事，或对股东会及董事会就公司经营预算、商业计划、高级管理人员任免等事项的决策拥有否决权，或者能对目标公司的日常运营或重大商业决策产生决定性影响，反垄断执法机构将视其已获得《反垄断法》所指的控制权。

若初步判断该交易属于经营者集中行为，律师应进一步依据参与集中的各经营者的营业额情况，判定其是否满足申报门槛。同时，律师应向客户及参与集中的其他经营者详细阐述相关法律法规中关于经营者营业额计算的具体规定，以便协助他们准确统计和计算营业额。

私募基金的营业额通常涵盖以下几部分：首先，是基金本身的营业额，这包括基金收取的管理费用以及投资所得等；其次，是基金的实际控制人个人的营业额；再者，还包括该基金及其控制的所有其他实体、基金和被投资企业的营业额总和，无论这些实体、基金和被投资企业是否与基金的投资领域存在关联。

律师在帮助客户评估一笔交易是否需要在中国进行经营者集中申报的同时，亦需留意该交易是否会在其他司法管辖区引发经营者集中申报的要求。在涉及跨境基金投资的交易中，鉴于交易参与者往往是跨国公司，它们所从事的业务可能遍布全球多个国家或地区，故而一笔跨境基金投资交易有可能导致全球多个国家和地区都产生经营者集中申报的义务。律师应提醒客户留意，该笔交易有可能导致触发涉及其他司法管辖区的经营者必须申报其市场集中度的潜在风险。

若交易可能引发其他司法管辖区经营者集中申报，律师可协助客户向该区域的执业律师寻求意见。若客户选择在多个司法管辖区同步申报该交易，律师应与客户深入探讨不同司法管辖区申报事宜的协调问题，以及这些申报对交易进展可能产生的影响。

若一项交易在多个司法管辖区域引发经营者集中申报，律师有权向相关当事人了解，他们是否曾在类似或相同的市场中向其他司法管辖区域的反垄断监管机构提交过申报材料。同时，律师还需审阅本次交易计划提交给其他司法管辖区域反垄断监管机构的申报文件，以确保不同司法管辖区域的申报内容不会产生矛盾或冲突。

在基金业经营者集中申报的过程中，律师必须特别留意，那些直接介入交易的经营者，若是收购或投资工具（例如特殊目的实体），则不宜充当申报主体。

律师应向客户指出，依据相关法律法规，若在两年时限内（即从首次集中交易完成到最终一次集中交易协议签署期间），相同经营者多次进行未达申报标准的经营者集中行为，应被视为单一集中交易。在实际情况中，基金类投资项目往往会在一定时期内对同一目标公司进行多轮投资。在处理这类投资行为时，律师需注意，多阶段的投资活动可能被视作单一集中行为，因此，必须在前一轮或前一步投资行动启动之前，及时完成经营者集中的申报程序。

在进行经营者集中申报阶段或审查期间，律师应建议客户留意，以防其行为被视作“抢跑”举动（即未待反垄断局作出不进行进一步审查的决定前，先行实施经营者集中），同时需对以下几项商业安排进行细致的审查与分析：

(1)  约定开发或者运营过渡期的产品；

(2)  约定申请为后续运营所使用的知识产权；

在约定的过渡期间，即从交易文件签署之日起至交割手续全部完成之日止，目标公司不得执行任何超出其常规业务范围的活动，且在进行任何特定行为前，必须获得收购方的预先批准。

在过渡期间，双方应相互派遣或购买董事及高级管理层的职位至目标公司。

一方经营者负责承接或委托管理另一方经营者的对外经营活动或关键设施。

限制对方经营活动的合同内容、禁止对方进行交易的条款、客户资料的清单以及定价标准。

(7)  约定经营者集中各方交换有关市场竞争条件的信息；

(8)  约定经营者集中各方避免市场竞争的条款；

(9)  约定其他限制市场竞争的敏感条款；

(10)  多次相关交易的具体安排。

《反垄断法》及其相关法规尚未对“实施集中”或“抢跑”的判定标准作出具体规定。在实际操作中，反垄断监管部门通常会关注以下几类事件：进行股权的转让或完成工商登记的变更；支付交易款项或增加注册资本；取得营业执照；派遣高级管理人员、董事或其它关键管理人员；以合资企业的名义与客户或供应商签订合同等。

收集初步信息与界定相关市场

若初步调查与评估结果显示，律师判断有必要向反垄断机构提交经营者集中申报，则应搜集参与集中各方的初步资料，并对这些参与方的业务及产品展开深入的尽职调查，以便明确集中行为所关联的市场范围。建议尽职调查的方式可涵盖问卷调查、电话咨询、以及必要时进行的现场调查等。

通常情况下，在私募基金经营者的合并交易中，市场的划分大致有两种情形。第一种是，参与合并的各方均为私募基金，这种交易并不涉及任何实业企业，也不会对实体业务造成竞争影响，因此，相关市场通常被定义为“私募股权基金投资管理市场”。第二种情形是，私募基金进行投资或收购某实业企业或某块实体业务，这时就需要依照一般经营者合并交易的常规做法，对相关产品进行深入研究，分析业务间的联系，并精确地界定相关商品市场以及地域市场。

律师有权就交易中可能涉及的各类产品及其对应市场，编制相应的市场调查问卷，并要求相关经营者进行填写。在编制问卷的过程中，律师还可行使电话访谈，以深入了解经营者的产品及市场状况。在市场调查问卷和电话访谈环节，律师需针对不同产品的特性，提出具有针对性的问题，这些问题不仅限于以下范畴：

律师需了解产品的定价、应用范围、功能特性、品质优劣、技术特色、与同类产品的相似之处及区别、销售途径等相关信息，以便评估产品的需求替代性。所谓需求替代性，即从消费者需求出发，考量其对产品功能、品质的认可度、价格的接受程度以及获取的便捷性等因素，进而判断不同商品间可替代的程度。按照原则，从需求者的视角出发，商品间相互替代的程度越大，它们之间的竞争态势也就越激烈；这样的商品往往会被归类为同一市场范畴。

律师需考察产品的制造技术、加工特色、转型所需费用以及行业进入门槛等因素，进而判断产品的供应替代性。所谓供应替代性，即从商家视角出发，依据其他厂商调整生产设备所需的投入、所承担的风险以及进入目标市场的时间等条件，来评估不同商品间的可替代性。按照原则，若其他企业的生产设施改造投入较少，他们所承担的额外风险自然较小，且能更快地提供与原商品紧密替代的产品，那么这种替代品的供应程度便会更高。因此，在确定相关市场以及识别市场参与者时，我们尤其需要考虑这种供给替代性。

律师需考察产品销售的地域分布情况，同时关注国内外运输费用及运输特性，以及进口关税和各地贸易壁垒等因素，以便准确界定相关市场的具体地域范围。

律师需进一步探究，该产品的市场范围是否与竞争对手的市场范围相同，抑或形成了上下游产业链；若为上下游产业链，那么各方之间是否存在着紧密的供应链关系。

律师有权要求相关产品的销售者对该产品在相关市场的竞争格局进行说明，同时探究该销售者在市场中的具体位置，以此来对此次交易可能对市场竞争带来的影响进行初步判断。

在必要时，律师有权对参与集中各方的产品或服务进行审查，且此审查可在集中经营者的办公场所进行。此项现场审查工作涉及以下内容：

与销售、采购、市场和生产等部门的主管展开交流，旨在深入掌握产品在生产、销售、市场推广等方面的详细情况，从而明确相关市场及产品在该市场的竞争态势。

深入生产车间进行实地调研，掌握企业的生产能力、产品生产的技术细节、工艺特性、生产流程、转产所需成本以及生产模式等关键信息，从而有助于评估产品在市场上的替代可能性。

律师有权对经营者在现场存放的各类销售、采购合同原始文件、合同登记簿或合同范本进行审查，从而掌握经营者的销售途径、核心供应商与客户群体、以及产品在产业链上下游的市场关联等关键信息。

律师通过实施问卷、电话咨询以及实地考察等多种尽职调查手段，能够明确产品所涉及的具体产品市场与地域市场，同时深入理解参与合并的各方在相关市场中的具体位置。在此基础上，律师能够对集中行为可能对市场竞争产生的效应进行更深入的评估。针对每个案件的具体情况和特点，律师需全面考虑以下因素，以评估经营者集中行为对市场竞争可能产生的影响。

29.1 集中经营的企业在特定市场的占有率及其对市场的掌控能力至关重要。占有率是评估市场结构、企业及其竞争对手在市场中所处地位的关键因素。占有率直接揭示了市场结构、企业及其竞争对手在市场中的地位。在评估集中经营的企业是否获得或增强市场掌控力时，律师可进一步全面考虑以下因素：

经营者参与集中后，其在相关市场的份额占比，以及该市场的竞争格局。

(2)  参与集中的经营者产品或服务的替代程度；

汇总涉及市场内未参与合并的企业生产能力，同时评估其提供的商品或服务与参与合并企业提供的商品或服务的可替代性。

经营者在集中活动中对销售市场或原材料采购市场的掌控力。

(5)  参与集中的经营者商品购买方转换供应商的能力；

(6)  参与集中的经营者的财力和技术条件；

(7)  参与集中的经营者的下游客户的购买能力；

(8)  应当考虑的其他因素。

在相关市场中，市场集中度普遍较高；通常来说，这一集中度越高，集中后的增量也越显著；同时，这种集中现象导致排除或限制竞争效果的可能性也随之增大。

在探讨经营者集中对市场进入和技术进步的影响时，我们必须全面评估市场进入的难易程度，这包括进入的可能性、进入的及时性以及进入的充分性。

在技术发展的层面，企业通过合并，或许能够更高效地汇聚技术研究的资源和力量，对技术发展带来正面效应，从而抵消合并对市场竞争带来的负面影响，而且技术发展带来的正面效应还能促进消费者利益的提升。然而，合并也可能对技术发展产生负面影响。这两种情况都需要进行辩证分析，并针对具体案例进行判断。

29.4  经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响。

对于消费者来说，经营者之间的合并或许能提升经济效益，达成规模经济和范围经济的优势，减少产品成本，并丰富产品种类，进而对消费者的利益带来正面效应。另一方面，这种集中可能增强参与者的市场操控能力，提升他们实施排斥或限制竞争策略的效力，进而使他们更倾向于通过提升售价、降低产品品质、控制产量与销量、削减科技研发投入等手段，对消费者权益造成损害。

对于相关市场的其他参与者来说，经营者之间的合并或许能够增强市场竞争力度，进而推动其他参与者提升产品品质，降低售价，从而提升消费者的利益。然而，另一方面，依托于通过集中所获得的或增强的市场支配力，参与集中的企业或许能够通过采取特定的经营策略或手段，遏制未参与集中的企业扩张规模或降低其竞争力，进而减少相关市场的竞争程度，这或许会对相关市场的上下游或关联市场的竞争产生排除或限制竞争的效应。

经营者集中行为对国家经济的成长具有积极作用，它能够促进企业规模的扩大和市场竞争力的提升，进而增强经济运作的效率，推动国家经济的繁荣。然而，在某些特定情境下，这种集中行为可能会损害相关市场的公平竞争状态和行业的持续发展，对国家经济产生负面影响。

律师在评估时还需考虑诸多可能影响市场竞争的因素，包括但不限于集中行为对公共利益的潜在冲击、对经济效率可能产生的负面影响、参与合并的企业是否正处于破产边缘，以及市场上是否存在能够抵消集中效应的买方力量等。

通常情况下，律师并不直接参与产品的生产或相关服务的提供。因此，在市场界定阶段，律师的主要职责是发挥指导作用，这包括向参与合并的企业阐释相关问题的内涵，提供分析的方向，协助搜集必要的信息，并从其他参与合并的企业那里收集相关的资料，最终协助客户明确相关市场范围。最终，关于相关市场的结论以及支撑这些结论的论据，需经过律师及参与合并的相关经营者的深入交流，并且需获得参与合并的相关经营者的最终认可。

在界定相关市场阶段，律师应与参与合并的各方主体进行深入交流，对于涉及专业领域和市场需求等事项，应及时向他们核实，以防止对专业产品问题的理解出现偏差。同时，对于参与合并的各方主体提供给律师的各类原始文件、数据等资料和信息，建议予以妥善保管。

决定适用的申报程序

在明确了相关市场范围后，律师需依据经营者在该市场中所占份额的多少，同时考虑简易案件程序的其他适用标准，进而对相关交易是否可以采用简易案件申报流程作出评估。

简易案件程序的适用条件如下：

在同一相关市场内，所有参与合并的企业所拥有的市场份额总和不足15%。

参与上下游市场且存在紧密联系的企业，其在该两个市场中的市场份额均未超过25%。

参与集中的经营者若不处于同一相关市场，且与交易无关的上下游关系，那么他们在各个相关市场中的市场份额均不超过25%。

经营者若在中国境外设立合资企业，该合资企业将不会在中国境内进行经济活动。

经营者若在集中活动中购得海外企业股权或资产，该海外企业将不会在中国境内进行经济运作。

由两个或更多经营者共同管理的合资企业，其控制权被集中在其中一个或数个经营者手中。

律师在处理案件时需留意，即便案件满足简易程序的适用标准，一旦涉及经营者集中出现以下情况，便不能将其认定为简易案件：

两个或更多经营者共同管理的合资企业，若其中一个经营者对其实施了控制，那么该经营者与合资企业便构成了同一相关市场中的竞争对手，并且他们共同占据的市场份额超过了15%。

(2)  经营者集中涉及的相关市场难以界定；

(3)  经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响；

经营者之间的合并可能对消费者及其他相关经营者带来负面影响。

(5)  经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响；

反垄断机构指出，存在可能对市场竞争造成负面效应的其他各种情况。

简易案件与普通案件的申报程序各有不同，若案件符合简易程序的适用标准，律师应向客户详细阐述简易案件申报流程的特点，包括立案与公示的具体步骤，从而帮助客户评估是否适宜以简易案件的形式提交申报。

申报简易案件时，申报人需填写《经营者集中简易案件公示表》。该表在简易案件立案后，将由反垄断局在其官方网站上进行公示。公示期限为10天。

公示期间，任何单位或个人，包括第三方，均有权向反垄断局提交书面意见，就本案是否应被归类为简易案件表达看法。若第三方认为该公示案件不应被认定为简易案件，他们需在公示期内向反垄断局提出反对意见，并需提供相应的证据及联系方式。

反垄断局在审查过程中如发现依据相关法律规定，该案件不应被归类为简易案件，则将取消其简易案件的身份，并责令申报者依照普通案件流程重新提交申报，此举可能引发案件审查周期的延长。

正式申报流程

律师可依据实际情况向客户提供咨询和建议，正式申报前，参与集中的企业有权就集中申报事宜向反垄断机构提出协商请求。协商请求应以书面形式提交，可通过传真、邮寄等途径送达反垄断机构。反垄断机构在接到协商请求后，将根据案件的具体情况和拟协商的问题，决定是否以及如何安排协商会议。

第39条 建议律师在为客户准备商谈申请文件时留意，向反垄断机构提交的申请文件应包含以下要素：

(1)  交易概况、交易各方的基本信息等文件和资料；

(2)  拟商谈问题；

(3)  参与商谈人员的姓名、国籍、单位及职务；

(4)  建议的商谈时间；

(5)  联系人及其联系方式等。

第40条规定，交易内容必须真实可靠，并且具备相对确定性；同时，商谈的议题必须与即将申报或已经申报的集中交易紧密相关。在此情况下，律师可以为客户提出以下商谈事项的建议：

交易是否需要提交申报手续，这涉及到相关交易是否构成经营者集中，以及是否满足申报的门槛标准等问题。

所需提交的申报材料涵盖了资料的信息类别、呈现方式、具体内容以及详尽程度等方面。

具体涉及法律和事实的考量，这包括对相关商品市场及地域市场的界定，以及是否符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等相关要求。

对申报及审核流程给予指导，内容涵盖申报的具体时间、申报主体的责任、申报与审核的期限规定、简易案件申报的具体步骤、非简易案件申报的具体流程，以及审核流程等方面。

(5)  其他相关问题。例如交易是否存在未依法申报问题等。

律师能够帮助客户进行上述商谈申请的撰写及递交。在商谈活动开展之前，律师必须做好详尽的准备工作，并与客户进行充分沟通，以便对即将商谈的事项形成初步的看法。在商谈进行时，律师应认真听取反垄断局的指导意见，熟练运用商谈技巧，力求在商谈中取得成效，初步解决相关的问题。

依据前述初步调查的评估结果，以及与反垄断部门进行的沟通协商，律师与客户可以共同商讨决定是否提交经营者集中申报材料，并探讨具体的申报方式。

若经营者需提交集中申报，律师可提供协助，帮助集中经营的主体完成正式申报文件的编制工作。这些文件包括但不限于普通程序申报文件和简易程序申报文件。提交的申报文件和材料应主要涵盖以下内容：

申报材料需详细列出参与合并企业的名称、注册地址、业务范围以及计划合并的具体时间。申报者需提供身份或注册证明，对于境外申报者，还需附加当地公证机构的公证文件及认证材料。如由代理人代为申报，则需提交申报者本人签署的授权委托书。

(2)  集中对相关市场竞争状况影响的说明。具体涵盖：交易活动的基本情况；明确的市场范围；参与合并的企业在相应市场的占有率及其对市场的支配能力；主要竞争对手及其市场份额；市场的集中程度；市场的准入情况；行业的当前发展状况；合并对市场竞争格局、行业发展、技术革新、国民经济、消费者及其他经营者的综合影响；合并对相关市场竞争效果的评估及其依据。

(3)须审查的协议及相关文档，涵盖了包括但不限于各种协议文本，例如正式的协议文件、契约以及相关补充材料等。

参与集中经营的主体，需提交由会计师事务所审核通过的上一会计年度的财务会计报表。

(5)  反垄断局要求提交的其他文件、资料。

第44条规定，除了上述所需提交的文件和资料之外，律师还可以向客户和其他申报者建议，他们可以自主提供对反垄断局审查该合并案件及作出决策有益的其他文件和资料。这些资料可能包括地方政府、主管部门、行业协会等相关部门的意见，以及支持合并的各类研究分析报告等。

关于申报材料中客户或客户委托的第三方所提供的文件、资料和信息，律师应予以细致审查，以验证其真实性、准确性及相关性，并有权要求客户向其提交确认文件。

律师应向申报者指出，所提交的文件与资料必须以中文编写。若文件或资料原本为外文书写，申报者需提供相应的中文译本及外文原件。若文件或资料为副本、复印件或传真，申报者需按照反垄断局的规定提供原件以供核实。对于篇幅较长的外文文件或资料，申报者可选择提交中文摘要及外文原件。反垄断机构有权根据实际工作需求，责令申报方额外提供所有文件内容的中文译本。

在提交申报材料的过程中，必须一并上交申报文件和资料的公开版以及保密版，并且需要对申报文件和资料中所含的商业机密以及所有需要保密的内容做出明确的标记。

申报表公开的非保密版本需包含以下信息，具体包括但不限于：集中经营者的中文名称、注册地或自然人国籍、成立日期、上市状况（含上市与否、上市时间和地点）、主要业务范围、全球和中国境内的营业额、境内关联实体的相关情况；集中经营者的最终控制人相关信息；交易的基本情况，如交易名称、类型、流程、金额、涉及的行业、产品及地域等；本交易在其他司法管辖区的申报及进展状况；交易动因及经济合理性分析；相关产品和地域市场的界定原因及结论；市场竞争状况的说明、集中经营者和主要竞争者在相关市场中的市场份额；市场进入状况。

上述资料里，关于营业额、交易额以及市场占有率等数值，可以以区间值的形式进行呈现，需要注意的是，营业额和交易额的区间范围不得超出10%，而市场份额的区间范围则不得超出5%。

律师应提醒申报者注意，若所提交的文件或资料存在缺失、不完整或存在误差，反垄断局可能将发出补充问题清单，责令申报者对问题进行详细阐述或补充相关文件。申报者需在反垄断局设定的时限内完成补充、修正、澄清及说明。若超过规定期限仍未完成上述工作，将视同未进行申报处理。

建议律师在经营者集中申报与审查环节所产生的工作记录、所获取的相关文件、会议纪要以及谈话记录等资料，应整理成工作底稿进行妥善保存，以备后续查阅。

在经营者集中申报及审查过程中，律师应与客户保持高度关注，对集中涉及的第三方竞争者的立场保持敏感。一旦需要，律师可主动与行业协会、行业监管部门以及消费者团体等建立联系和交流。

提交经营者集中申报资料之后，律师应与反垄断局审查人员保持紧密联系，帮助客户推动案件受理流程。一旦反垄断局就申报资料提出补充问题，律师应建议客户在规定时间内准备好并提交相应的答复。

反垄断执法机构的审查与决定

在审查阶段，反垄断机构有权要求申报方在指定时间内补充提交相应的文件和资料。同时，申报方也有权自行提供对反垄断机构审查及决策有助的文件和资料。参与合并的企业可通过信件、传真、电子邮件等途径，向反垄断机构提交与申报事项相关的书面说明。

律师应向申报者提醒，若遇到以下情况，反垄断监管机构有权暂停审查期限的计算，并且需以书面形式告知相关经营者：

经营者未按规定上交相关文件与资料，这导致审查流程无法正常开展。

若遇对经营者集中审查产生重大影响的全新情况或事实，若未进行核实，将使得审查进程受阻。

需对经营者集中所设的限制性条款进行深入评估，同时，经营者已提出暂停集中的申请。

自相关情况被消除之时起，审查的期限将持续进行，同时反垄断执法机构将以书面形式向经营者发出通知。

在审查阶段，反垄断机构有可能会向政府部门、行业组织、企业运营者以及消费者等不同单位或个人征询看法。

在审查阶段，反垄断机构有权举办听证会。对于必须举行听证的经营者合并事宜，若律师接受申报方的委托，则依据《市场监督管理行政许可程序暂行规定》和《市场监督管理行政处罚听证办法》等相关法规，律师需协助申报方筹备听证所需的各项文件。

若经审查，反垄断局发现经营者集中可能产生或已产生妨碍、限制市场竞争的后果，将通知申报方，并规定一个合理期限，允许有意参与集中的经营者提交书面反馈。该反馈需包含相关事实和依据，并附上相应的证据材料。

为了消除或降低经营者集中可能带来的反竞争影响，律师可向参与合并的企业提出制定一系列调整集中交易的限制性条件，并要求其作出相应的承诺。反垄断机构将对相关承诺方案进行审核，若认定该方案未能有效降低因合并而对市场竞争产生的负面影响，则可与涉及合并的企业进行协商，并责令其在规定时间内提交新的承诺方案，以限制可能的不利竞争行为。

根据经营者集中交易的具体情况，限制性条件可以包括如下种类：

将实体财产、专利权等无形财产或与之相关的权益等构成要素进行分离。

开放网络或平台等基础设施的提供、关键技术的授权（涉及专利、专有技术以及其它知识产权）、以及结束排他性协议等行为性要求。

(3)  结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

针对附加的约束性条件获准的企业合并，律师应建议申报方遵循这些条件所规定的责任，同时，在规定的时间内，向反垄断机构提交关于这些条件执行状况的汇报。反垄断局将自行执行或委托他人（这些受托人包括负责监督和负责剥离的受托人，他们必须由有责任遵守限制性条件的经营者指派，并且必须通过反垄断局的评估和确认）来对那些参与企业合并的经营者执行限制性条件的行为进行严格的监督和检查。

若客户对反垄断局做出的经营者集中审查结果持有不同意见，律师可以向客户指出，他们有权提出行政复议申请；若对行政复议的结果不满意，客户可以依法向人民法院提起行政诉讼。

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