新余律师协会 未经许可经营现货黄金延期交割业务是否属于欺诈或非法经营？

新余律师协会 未经许可经营现货黄金延期交割业务是否属于欺诈或非法经营？

【案件基本事实】

2009年10月16日，被告钟某注册成立江西潘灵顿投资咨询有限公司，法定代表人为钟某。 经营范围为：信息咨询、投资咨询（期货、证券除外）、商业策划、工艺品销售。 潘灵顿公司成立后，以塔尔研究欧洲资本公司华泰金恒（北京）投资咨询有限公司江西总代理的名义从事无实物交割的黄金延期结算业务。 下设潘林顿公司吉安分公司、伊泰利咨询有限公司为潘林顿公司代理商。 其业务模式采用保证金制度和“T+0”交易模式。 没有实物交易，黄金是虚拟的。 客户使用1:100的杠杆比例根据国际实时趋势进行买入或卖出。 一手为100盎司，按照1：100的杠杆原理放大，即一手为100盎司，每位客户须缴纳最低保证金1000美元。 客户只需支付人民币1万元即可开户，最低交易限额为0.1手，即10盎司。 工作流程为：首先客户与钟某签订贵金属投资协议并缴纳交易保证金。 随后，钟某将保证金汇给华泰金恒公司，华泰金恒公司收到货款后向客户提供了交易账号和密码。 客户从潘灵顿公司或华泰金恒公司网站下载塔金汇交易软件后，通过该软件进行集中交易。 客户根据金价走势进行“买涨”（即先买后卖）和“买跌”操作。 客户可以自行交易或聘请潘灵顿员工进行交易。 当保证金不足时，客户必须及时增加保证金，否则仓位将被强制平仓。 钟某通过收取交易费、隔夜费以及华泰金恒公司返还的佣金来获利。 2009年10月至2011年4月，钟某先后招募于某、陈某、刘某等数十名客户存钱经营黄金业务。 通过经营该黄金业务，钟某共吸收客户存款119.58万元。

新余市榆水区人民法院认为，被告人钟某未经主管部门许可，擅自设立潘林顿公司，违反国家规定，扰乱市场秩序，非法经营黄金业务。 违法经营额119.58万元。 情况特别严重。 其行为已构成非法经营罪。 案发后，钟某积极进行赔偿，并表现出一定程度的悔悟。 根据法律规定，可以酌情从轻处罚。 检察机关对钟某的犯罪行为提出指控，指控正确。 但对钟某非法经营额159.58万元的指控是错误的，应当予以纠正。 对于钟某及其辩护人提出的关于钟某行为不构成非法经营罪的论点及辩护意见，经查明，钟某设立潘灵顿公司，未经主管部门许可，违反国家规定，非法经营黄金业务，存在其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为，故上述意见不能成立，不予采纳。 据此，被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金二十万元。

【争议焦点】

未经许可经营现货黄金延期交割业务的行为如何定性？

本案审理过程中，对于被告人钟某擅自经营现货黄金延期结算业务的行为如何定性，主要形成以下两种意见：

一种意见认为，被告人钟某的行为构成非法经营罪。 理由是：（一）无论钟某经营黄金期货业务还是现货黄金延期交割业务，均未经国家有关主管部门批准，擅自从事相关业务，违反国家规定； （2）中中的经营活动不受监管机构监管，不与真正的国际伦敦黄金市场相连接。 它们具有很强的欺骗性，投资者的投资风险极高。 因此，钟某的行为具有明显的社会危害性，属于严重扰乱社会秩序的行为。 市场秩序违法行为应当受到处罚。 钟某的行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。

另一种观点认为，被告人钟某的行为构成诈骗罪或者合同诈骗罪。 理由是：（1）以钟某为代表的黄金交易平台并未真正接入伦敦黄金市场，而是打着投资伦敦黄金市场幌子的私人交易平台。 钟明知这一点，却刻意隐瞒、捏造自己可以投资伦敦金的事实。 （2）钟某的诈骗手法与典型诈骗不同。 它并不是简单地直接非法占有受害人投资的全部资金，而是通过收取手续费和隔夜费等方式慢慢占有受害人的部分或全部资金。 同时，由于是私人交易平台，投资者的投资损失仅反映在投资者的账户中，但这部分损失实际上被平台创始人非法占用。 虽然方法比较巧妙，但并不能掩盖非法占有的主观目的。 （3）钟某的行为侵犯的客体应当是受害人的财产权利，而不是市场秩序。 因此，钟某的行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪。

【实用视角】

我们认为，被告人钟某的行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪，而是构成非法经营罪。

（一）未经许可经营现货黄金延期交割业务，不构成诈骗罪、合同诈骗罪。

具体而言，本案中，虽然客户认为是投资伦敦金业务，但事实上，其投资通过各种渠道交给华泰金恒公司后，实际上并没有兑换成美元用于投资伦敦金，因为客户通过潘林顿公司、钟某等人向华泰金恒公司转账的人民币投资资金往往不到一天的时间就以美元的形式体现在其投资账户中。 这在我国现行的外汇管理体制下是不可能的。 可能的。 因此，潘灵顿公司的伦敦黄金投资业务具有欺骗性。

但现有证据不足以证明被告人钟某具有非法占有目的。 客户可以根据国际实时黄金价格走势进行买卖操作。 他们可以自己进行交易，也可以雇佣潘灵顿员工进行交易。 投资期间会有盈利和亏损，可以自由选择继续投资或退出投资。 如果客户要求提取投资，公司将把客户账户中的所有剩余金额退还给客户。 而且，钟某通过收取交易费、隔夜费以及华泰金恒公司返还的佣金来获利，并没有直接非法占用客户的投资资金。 因此，钟某的行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪。

（二）未经许可经营现货黄金延期交割业务，属于刑法规定的非法经营活动。

1、被告钟某从事现货黄金延期交割业务。

现货黄金延期结算业务在我国还是一个新生事物，国家主管部门尚未明确界定其交易方式和特点。 从国外现货黄金延期交割业务的实际情况来看，现货黄金延期交割业务与黄金期货交易具有一定的共同特点，如缴纳保证金、无责任当日结算等。两者的区别如下： (1)交货时间不同。 现货黄金延期交割业务是无交割期限的现货交易，而黄金期货交易是有交割期限的期货交易。 (2)交易时间不同。 现货黄金延期结算业务可以24小时连续交易，而黄金期货交易则有固定的交易时间。 我国黄金期货交易时间为上午9:00至11:30，下午1:30至3:00。 (3)杠杆率不同。 现货黄金延期结算业务的杠杆率为1：100，而黄金期货交易的杠杆率为1：10左右。 本案中，钟某的黄金交易业务没有交割时限。 客户可以随时提取黄金，还可以全天24小时连续交易，杠杆比例为1：100，根据国际实时走势买入或卖出。 可见，从形式上看，钟某从事的是现货黄金延期结算业务。

2、被告人钟某从事的现货黄金延期交割业务实质上是变相黄金期货交易，应认定为刑法规定的非法经营行为。

2012年修订前的《期货交易管理条例》第八十九条第一款规定：“任何机构、市场未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易。并采用下列交易机制，或者具有下列交易机制之一的，属于变相期货交易：（一）为所有参与集中交易的买卖双方提供履约保证；（二）实行当日还债-自由结算系统和保证金制度，同时具有合约（或合约）标的金额20%的低保证金收取比例。” 2012年修订的《期货交易管理条例》删除了修订前《期货交易管理条例》第八十九条中关于变相期货交易的规定。 但此次修改并不意味着变相期货交易不再受到监管。 相反，任何违反国家规定、非法经营变相黄金期货交易的行为，都应受到刑事法律追究。 除修订前的《期货交易管理条例》第八十九条外，中国人民银行、公安部、国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会2011年11月20日，证监会联合发布了《关于加强黄金交易所或从事黄金业务的规定》。《关于交易平台管理的通知》第一条明确规定：“上海黄金交易所、上海期货交易所是经批准或者从事黄金交易的交易所。”经国务院同意开展黄金交易，两个交易所已能够满足境内投资者对黄金现货或期货的投资需求，任何地方、机构和个人不得设立黄金交易所（交易中心） ，也不得在其他交易场所（交易中心）设立黄金交易平台。” 可见，2011年11月，我国规定对机构或个人在合法交易场所之外设立黄金交易平台从事黄金及其衍生品交易有明确限制。 现货黄金延期结算业务除具有一般实物黄金交易属性外，还具有资金投资属性，须经主管部门批准后方可经营。 《关于新余盘灵顿投资咨询有限公司黄金业务行政认定的复函》 中国人民银行南昌中心支行认定：“新余盘灵顿投资咨询有限公司不属于上海黄金交易所、上海期货交易所会员，也不是上海黄金交易所、上海期货交易所会员。上海期货交易所不具备代理开展上海黄金交易所、上海期货交易所黄金业务的资格，且其在黄金交易平台开设黄金业务未经主管部门批准”。 1999年刑法修正案在刑法第225条第2项后增加一项，将未经国家主管机关批准非法经营证券、期货、保险业务纳入调整范围。非法经营罪。 钟某未经主管部门批准，变相进行黄金期货交易，违反国家规定，属于刑法规定的非法经营行为。

三、被告人钟某非法经营变相黄金期货业务，严重扰乱市场秩序，数额极其巨大，情节极其严重。 依法应当追究刑事责任。

通过之前现货黄金延期交割业务与合法黄金期货交易的对比可知，本案现货黄金延期交割业务没有交割时间限制，可以24小时连续交易。 杠杆比例高达1:100，扰乱市场秩序较为严重。 ，社会危害更大。 钟某非法经营变相黄金期货交易业务，金额达116.58万元，数额巨大，依法应当认定为情节特别严重。 新余市榆水区人民法院以非法经营罪对钟某的行为进行处罚，定罪准确。

宋开成 上海市律师协会刑事辩护律师

专业领域：经济犯罪、税务犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、暴力犯罪、死刑辩护

处理成功：

王某故意毁坏财物案（王某被上海市杨浦区分局刑事拘留并取保候审，后成功取得案件不予移送检察院的结果）

杜某集资诈骗案（浦东新区检察院建议判处十年以上，经过两年多的辩护工作，最终宋律师被判处有期徒刑五年）

王某贩卖毒品案（天台县检察院建议判处有期徒刑三年以上，最终判处一年零两个月）

温某侵犯公民个人信息案（东台县检察院建议判处有期徒刑三年以上，最终判处一年零六个月）

陈某非法侵入计算机信息系统案（浦东新区侦查部门取保候审，最终因证据不足结案）

朱协助组织卖淫案（静安区侦缉局侦查阶段取保候审，最终因证据不足结案）

王某信用卡诈骗案（黄浦区侦查部门侦查完毕，宋律师介入此案后，发现证据存疑，本案可能被判处缓刑，但案件最终决定不起诉） ）

王某某非法出售枪支弹药案（金山区检察院听取宋律师意见后举行听证，最终决定不起诉）

钟危险驾驶案（在静安区酒后驾车躲避追捕，经检测途中发现有人被强奸。宋律师介入后发现案件证据和程序存在违法行为）最终，钟某和强奸犯均被取保候审，案件结案）

刑事辩护之路漫漫，让我们继续精彩！

同城信息网