深圳某广告公司诉某鞋塑公司广告代理合同纠纷一审案律师陈述

深圳某广告公司诉某鞋塑公司广告代理合同纠纷一审案律师陈述

[代理合同纠纷]深圳某广告公司诉某鞋塑公司广告代理合同纠纷案一审律师陈述

案情摘要

原告（反诉被告）深圳市广告有限公司诉称，其于2002年2月与被告某鞋塑公司签订了广告代理合同，约定被告保证每年广告创意、设计、制作费用总额不低于280万元，每月支付原告2.5万元的广告代理服务费。原告为被告制作企业品牌形象整体视觉传达手册设计，价格为26万元。双方还约定“经双方书面同意方可提前解除合同，但双方须提前三个月书面通知，解除合同前发生的一切费用由被告承担”。合同签订后，原告积极履行合同，但被告不仅未按约定清偿未偿债务，还于2002年5月29日以传真方式通知原告解除合同。 原告不同意解除合同，遭驳回，向泉州市中级人民法院起诉，请求被告立即清偿未偿债务及违约金，被告继续履行合同并承担未履行合同义务期间给原告造成的损失。

被告（反诉人）辩称，双方签订的广告代理合同涉及两个法律关系，一个是承包加工关系；一个是有偿委托关系。根据《合同法》的规定，作为合同的订货方和有偿委托的委托方，均有权随时要求解除合同。同时，原告未按照合同约定履行义务，导致公司与原告签订的合同目的无法实现，原告已构成违约。因此，原告要求继续履行合同并赔偿其经济损失的诉讼请求不成立。原告主张公司欠其广告创意、设计、制作费及违约金等诉讼请求没有事实依据，依法应驳回其起诉。

某鞋塑公司提起反诉，称反诉被告未尽到多项义务，拒绝提供从刘某经纪公司获取的323张平面广告照片底片，致使反诉原告无法正常使用这些底片，给反诉原告造成经济损失。该公司请求判决解除广告代理合同，退还代理服务费，返还323张平面广告底片，赔偿因不能充分利用底片造成的实际损失，赔偿拍摄费用。

泉州市中级人民法院就本案作出一审判决，判决解除深圳某广告公司与鞋塑公司签订的合同；鞋塑公司应当向深圳某广告公司支付代理服务费，并向深圳市广告有限公司支付所欠广告创意、设计、制作费及违约金，赔偿深圳市广告有限公司经济损失万元。深圳市广告有限公司应当将刘德华形象代言人平面广告照片底片323张退还鞋塑公司；逾期不退还的，应当赔偿鞋塑公司上述底片的使用费；如不能退还的，深圳市广告有限公司应当赔偿鞋塑公司自本判决确定的退还之日起至鞋塑公司上述平面广告底片使用期限届满之日止的使用费，并赔偿鞋塑公司在此期间拍摄平面广告照片的费用。

代理词

尊敬的审判长、各位法官：

泉州市志立律师事务所接受某鞋塑公司的委托，指派魏征、柯双木律师代理该公司与深圳某广告公司之间的广告代理合同纠纷一案。我们根据事实和法律，就双方争议焦点发表如下代理意见。

1、双方签订的广告代理合同涉及两部分内容：一是广告创意、设计、制作、监制；二是进行市场调研、提供市场信息等有偿委托服务。

1、毋庸置疑，双方对广告创意、设计、制作、监督的内容均无异议（VI形象设计也属于广告创意与设计）。

2、市场调研、市场信息提供的内容主要体现在合同第三条第一项中约定“在基本服务方面，乙方的工作包括：……为甲方提供市场调研、分析等方面的建议和帮助”，第五条第四项约定“对于市场信息服务，乙方将定期提供竞争对手活动报告”。第九条第九项约定“定期提供竞争品牌的市场活动报告”。

2、广告代理合同的这两部分涉及两个法律关系，一个是劳务合同，一个是有偿委托关系。

1、广告创意、设计、制作、监理等属于承揽合同。《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”从承揽合同的概念可以看出，承揽合同具有以下特点：

（1）承包人以自有的设备、技术和劳务，独立地为发包人完成一定的工作，并交付工作成果。合同的标的为承包人的工作成果，而不是承包人完成工作的过程。

（2）劳务合同的标的必须具体。劳务合同的标的即工作成果必须具体，并且必须按照委托人的具体要求完成。

（3）承包方应承担在完成委托人委托的工作过程中遇到的任何意外风险的责任。承包合同的这一特点使其区别于委托合同。在委托合同中，受托方在履行委托事务中遇到的意外风险由委托人承担，而不是由受托方承担。

（4）承包合同是合意的、双务的、有偿的合同。承包合同是双方当事人协商一致成立的，所以是合意合同。承包合同是有偿合同，发包人必须向承包人支付已完成的工作的费用。承包合同也是双务合同，双方都有义务，一方的权利就是另一方的义务。

广告创意、设计、制作监理合同，是指承包人根据委托人（广告主）提出的广告要求和用途，利用自身的技术、专业知识、仪器设备为特定企业或项目进行广告创意、设计、制作，或者接受广告主的委托，为广告主监理电视、新闻等广告制作媒体的广告设计、制作，委托人接受创意、设计、制作成果并支付报酬的合同。

2、双方当事人在广告代理合同中的约定，符合劳务承包合同的四个特征。

第一、本合同第二条规定：1、乙方应向甲方提交广告费、制作费及各项报价，并尽力为甲方选择最合理的报价，提供服务，保障甲方利益。2、乙方应成立2人以上专门客户小组配合甲方工作，甲方每月两次与乙方主创人员召开专题会议。本合同第十四条规定乙方应自备电脑设备及全套配套工具、耗材等，请提前准备好，以利于工作顺利进行。本合同第十条规定：“合同期内，乙方应全面执行甲方确认的方案，乙方须对广告内容提供专业意见。”

强调乙方运用自身的设备、技术、专业知识和劳动力，独立地为委托人完成一定的工作并交付工作成果。

二、本合同第二条第二项规定“甲方与乙方主创人员每月召开两次专题会议。”第三条第二项规定“在广告宣传方面，乙方应按照甲方的批准或指示及进度要求进行创意设计、督导报刊、广播电视制作等工作，确保达到甲方的要求。”本合同第四条规定1、“乙方在下列项目中将向甲方提交独立文件供甲方确认：文案、设计稿、最终稿、新闻稿稿、图片说明、电视及广播广告脚本。”2、授权（1）草稿及样稿经甲方认可后，授权乙方执行。（2）电视广告脚本经甲方认可后，乙方应在约定的时间内完成相关的前期制作准备工作。 3.修改（1）乙方应甲方的要求，采取合理步骤修改、删除或者停止本计划的执行，……[页面]

上述内容体现了本承接合同的第二个特点，即乙方应根据甲方特殊的、具体的要求，完成广告创意、设计、制作及相应的督导工作。

第三，该合同第11条规定，单笔服务费应按照所附价目表，按核实的数量和价格，于每月15日结算。这意味着该合同的标的物是工作成果。如果乙方因不可预见的风险而无法提供工作成果，从而无法获得甲方的核实，即使乙方对该工作进行了投资，风险也由乙方自行承担，与甲方无关。这也体现了承包合同的第三个特点。

第四，双方在合同中都有价格清单，同时还约定乙方要提交广告费、制作费及各项报价，这说明合同是双方约定的、有偿的，这一点毋庸置疑。

上述内容充分说明，双方签订的广告代理合同所涉及的第一个法律关系是劳务承包关系。

原告主张广告代理合同属于技术服务合同，混淆了技术服务合同与劳务合同的区别。

《合同法》第三百五十六条第二款规定：“技术服务合同是当事人一方运用技术知识为对方解决特定技术问题的合同，不包括建设工程合同和承包合同。”技术服务合同与承包合同的区别如下：

第一，承揽合同的标的通常是非技术性的特定物件或者具体项目，例如加工定做服装、来料加工、修理、广告等；技术服务合同的标的则是当事人运用科学技术知识完成特定的专业技术劳动的行为，例如数据、软盘、传授一定的知识等。

第二，劳务合同的定货方按照承包方完成的劳务成果支付报酬；技术服务合同的委托方按照约定的价款或者报酬支付报酬。

第三，承包合同的目的是为了满足人们在生产、工作和生活中对多样化、针对性的社会服务工作的实际需要；技术服务合同的目的是利用科学技术，通过解决特定的技术问题，为经济建设和社会服务。

本案涉及的广告及相关的市场调研、广告创意、设计、制作等问题，并不涉及运用科学技术知识完成的具体专业技术劳动，该合同不属于科技服务合同。

3、进行市场调研、提供市场信息等，属于佣金合同关系，支付佣金。

《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人与受托人协商一致，由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同具有以下法律特征：

（1）信托合同的订立，建立在委托人和受托人之间相互信任的基础上。

委托人之所以选择某人作为受托人来处理自己的事务，是了解受托人的能力和信誉，相信受托人能够处理委托事务。受托人接受委托，是因为他愿意为委托人服务，有信心能够完成委托事务。这也是基于他对委托人的了解和信任。如果双方之间没有相互信任和自愿，委托合同关系就不可能成立，即使成立也很难巩固。因此，在委托合同关系成立后，如果任何一方对另一方有不信任，委托合同可以随时终止。

（2）信托合同的目的是受托人以委托人的名义，由委托人承担费用，处理或管理委托人的事务。

（3）委托合同是合意合同，是一种非正式合同。

（4）委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。

在这四个特征中，第一、第二个特征是代理合同的根本特征。

广告代理合同第六条规定，“1、应甲方要求而发生的下列费用，由甲方根据乙方实际支出的数额全额支付。……市场调研指派人员的差旅费等事项。4、社会调查小礼品的购买费用由甲方承担。”这表明，原告接受甲方的委托，进行市场调研，提供市场调研信息，进行市场调研所产生的劳务及相关费用由被告承担。这体现了委托合同的根本特征。

3、根据承接合同、委托合同的特点和《合同法》的有关规定，被告于2002年5月29日通知原告解除合同，合同于2002年5月31日解除，原告提起继续履行合同的诉讼不符合法律规定。

1、《合同法》第268条规定“定作人可以随时解除合同，但是给承揽人造成损失的，应当赔偿损失”。即定作人应当按照合同的规定履行合同，但是定作人也有解除合同的自由。这主要是因为合同的主要目的是承揽人为定作人完成工作成果，如果该工作成果对定作人已经失去意义，继续履行合同就违背了合同目的，也不利于节约社会资源。

2.《合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除代理合同。因解除代理合同给对方造成损失的，委托人或者受托人应当赔偿损失，但是，不能归责于当事人的事由的除外。”

代理合同是在当事人相互信任的基础上订立和履行的，因此，如果合同中约定当事人不得解除合同或者限制当事人解除合同，无疑违背了代理合同的性质，该约定应当无效。

3、依据《合同法》上述规定，被告于2002年5月29日向原告发送传真，要求解除合同，原告也以传真形式回复称其确实于2002年5月29日收到被告的传真，故双方合同于2002年5月31日解除。

4、被告提出解除合同的理由是原告根本违反合同，未向被告提供约定的工作成果，未为被告履行约定的委托行为。如被告提出解除合同，原告因此受到损失的，该损失由原告自行承担，与被告无关。同时，原告要求被告支付违约金的事实和理由不能成立。

1、合同第五条第六项约定“甲方委托乙方设计品牌整体品牌形象传播手册（VI手册），乙方须于2002年2月25日至2002年4月24日期间完成，费用为人民币26万元”。

2、根据原告2002年6月21日发给被告的传真：“VI是企业和品牌形象的灵魂，是品牌识别的核心，它的成功运用将塑造独特的品牌形象和个性以及巨大的品牌无形资产。”被告与原告签订广告代理合同的根本目的就是利用原告为被告设计的VI手册，然后以VI手册为依据开展各类企业广告宣传活动，树立企业品牌形象。根据约定，原告应在2002年4月24日前完成VI手册的设计并提供给被告。但被告一直未能提供。被告于2002年5月25日向原告发传真，要求原告向被告提供VI系统。原告依然置之不理，不予回应，并拒绝提供VI手册。 直到2002年6月21日，原告也传真明确表示拒绝提供VI手册。原告拒绝提供VI手册，导致被告无法实现以VI手册为核心塑造企业品牌形象的目的。为此，被告不得不于2002年5月29日正式向原告提出解除合同。

3、在原告2002年6月16日发给被告的传真中，原告对“广告代理费”的陈述为：“我公司专门成立了团队进行策略、市场调研分析等工作，密切与客户沟通，密切跟踪项目进展，密切监视主要竞争对手的推广情况。”由此可见，创意、设计、制作的成本与代理服务费是不同的，原告要收取代理服务费，就必须履行委托的市场调研、提供市场信息的义务。而且，关于代理服务费，原告2002年6月21日发来的传真与6月16日发来的传真相互矛盾，也说明原告所称的“代理服务费就是你找被告合作就必须支付的费用”的说法是荒唐的。 当原告未为被告完成约定的代理服务时，原告无权要求被告支付代理服务费。[页面]

可见，原告违约行为的另一个方面是，原告在收到被告的代理费后，并未进行任何代理活动，未进行任何市场调研，也未向被告提供任何市场调研信息或竞争对手活动情况，这也是被告提出解除合同的理由之一。

4、根据合同约定，广告创意、设计、制作费用按月结算，并提前将清单交给原告，报甲方（被告）财务负责人审批。但原告未能客观提供被告确认的广告创意、设计、制作清单，其提供的清单存在种种矛盾，导致被告财务无法进行正常结算，进而引起双方矛盾。这是原告违约的另一种表现，当然，这也是被告要求原告解除合同的另一个理由。

5、根据该合同所涉及的劳务承包和有偿代理两个法律关系的性质及相应的法律规定，被告向原告依法提出解除合同的请求完全符合法律规定。双方的合同自被告的解除通知书送达原告时即终止。同时，由于违约方是原告，未履行合同约定的义务，因此被告向原告请求解除合同。因此，原告在起诉状中要求继续履行合同、要求被告支付违约金、要求赔偿损失等主张没有任何事实和法律依据。

5、关于原告提供的清单中其无权支付的部分。

1、根据双方约定及实际交易方式，如原告所进行的广告创意、设计价格在合同附件中有约定的，价格按合同约定执行；如无约定价格，则原告须先报价，被告确认后方可进行创意、设计。原告所进行的创意、设计须先传真给被告，被告确认符合要求后方可支付价款。如原告所进行的创意、设计未经被告确认，则即使原告提供任何创意或进行任何设计，亦不会支付任何款项。这是双方的交易方式及习惯，也是确认广告创意、设计费用须支付给原告的依据。

2、原告提供的3月份制作清单中第七项为平面广告背景画，此为在香港拍摄的平面广告所制作的背景画。根据当时的实际情况，原告设计了两份设计图，但只能使用一份，因此双方协商只支付一份的设计费，原告法定代表人在双方交换证据时也承认了这一点。因此，该部分平面广告背景画的设计费只能以一份定价为2000元的模型计算，不能以两份模型计算。

3、3月份生产清单中的第十项，男女外包装盒与男女小包装盒仅在尺寸大小上有差异，其余设计内容完全相同，说明原告在男女包装盒的设计上未作出任何二次创造性，因此只能推算出一款，其价格为4000元。手提袋及塑料袋不能纳入VI。同时，被告也仅确认了一款手提袋，其价格为1000元。

4.原告提供的3月份制作清单中的第十二项在3-4月份清单中的第四项中重复出现。同时，原告仅提供了一张广告牌广告样图供被告确认，并未向被告提供其余样图。被告无从得知原告拍摄了多少张底片，是否拍摄了54张。被告也仅确认了一张广告牌广告。原告要求被告支付其余53张底片费用毫无依据。

5、原告提供的3月份生产清单第十四项在3-4月份生产清单第五项第一项中重复出现，而在这一项中，被告只认可了小台牌一款，因此只能计算出一款的价格5000元。吊旗、新品发布会标识牌、公交车、中巴车、双层巴士、候车亭的平面设计没有提供给被告，也没有确认，原告称是提供给被告的客户，被告并不知道是否提供给被告的客户。同时，由于被告的客户无权代理被告，无权确认原告提供的任何广告设计及创意，因此原告对这些项目主张权利无依据。

6、原告提供了一份3月份的制作清单，上面有15项图文印刷，是指专卖店的图文印刷设计。根据合同附件一：价目表第6号的约定，专卖店（标准店）的设计费为6万元，旧店改造设计费为3000元（含整体图、施工图）。标准专卖店的设计包括（中心导视架指示、主形象、背板、橱窗、门头、陈列架、收银台、试鞋台、试鞋镜、招牌、吊顶、地面设计等）。在这个项目以及2002年5月份的制作清单中，原告单独收取专卖店陈列架印刷3.9万元，说明原告并没有对专卖店整体设计收费，而是单独收费，与双方的约定不一致。 对此，原告要求另行支付3.9万元费用的请求不能成立。

7、原告提供的3月（部分）、4月制作单的广告代理费第一项因原告未按照约定履行委托行为导致无法支付。

8、关于原告提供的3月（部分）、4月生产清单中第二项VI的费用，由于原告尚未向被告提供VI手册，且向法院提供的VI手册是原告在本次诉讼后专门为诉讼而临时制作的，原告无权请求支付该部分费用。

9、原告提供的3月（部分）、4月制作清单第五项为胶片及印刷。（一）胶片，原告未向被告提供此部分，因此无法计算费用。（五）画册，画册设计与被告确认的其他广告创意及图片相同，被告不能重复收费，同时原告仅向被告提供了4200本画册。原告须提供相应证据证明其提供了4960本画册。

10. 3月（部分）和4月的生产清单的第八项是4.19鞋的成本，原告建议被告支付60,000元人民币的总体图像设计和计划的整体成本，这是一项客观的事实。一年，这是完全不同的。

11.在提起诉讼时，原告没有对CF电影的费用提出任何要求，在答复期和证据提交期之前，他也没有提出这样的要求，直到第二次听证会。

12.在2002年5月30日扣除上述部分，原告仅完成了0.70元的广告创造力，设计和生产，而不是原告在2002年3月30日之前完成的。 并于2002年5月完成了1,014元人民币可以看出，被告人向原告支付了330,000人。

6.原告不得不将图像发言人的323张否定性归还给被告。

1.被告支付了大量的枪击，并获得了323张印刷广告照片中使用刘的肖像的权利，包括港币175万港（185.5万元人民币），用于在印刷广告中使用刘的肖像和4600万卢比的权利，以拍摄323印刷广告消极的费用。

（1）被告与LIU管理公司之间签署的协议的第1.1条规定，“协议的期限”是指自电视广告的第一次拍摄以来的两年（但是最新的计算日期不得较晚，均不是2002年3月15日的时间），该期限是由2002年3月15日的第15个期限。本协议，客户应向管理公司支付700万港元。

5.1.1艺术家将在电视广告中演出。

5.1.3拍摄电视广告时，同时拍摄印刷照片。

5.1.4每年在香港中拍摄一次额外的照片，每次不超过4个小时。

5.1.5参加两个新闻发布会（每年一次），每个会议持续不超过一个小时。

可以从上述协议中看到，为了获得刘的肖像，刘的肖像将为被告提供两个印刷照片，并在两年内拍摄一台电视销售，从而在两年内拍摄了一张广告。印刷广告和电视广告的肖像费用应平均分配，即两年内打印广告的正确费用为350万港元，平均每月印刷广告成本为0.33美元（rmb0.32）（rmb0.32）（以1：1.06的汇票为单位，都在汇率上进行了$ 3。 ，被告使用刘的肖像的权利是限时的。 在约定的两年期内，如果被告不及时使用刘的肖像或不使用刘的肖像，则被告还必须每月支付每月的rmb0.32，以便按照商定的印刷广告为肖像。

（2）此外，被告还向原告的旅行费用12,720.00元支付了16,042.464元人民币，以支付了12,720.00元，以支付给香港的旅行费用，3,840.00元人民币3,840.00，用于住宿，并为原告的追踪和生产执行费用为19,800。

2.在为被告拍摄了323张印刷广告之后，他委托原告从刘的代理公司获得这些印刷广告的负面照片，这是原告的材料之一，以执行这些材料，以实现广告的创造性，设计和制作范围。 ，在合同期间，如果原告故意未能向被告提供这些否定，则要求原告随时向被告提供这些负面因素。 此外，根据合同的特征和《合同法》第2条，根据第268条，被告在2002年5月29日通知了原告终止合同，并于2002年5月31日终止合同兴趣导致被告通常会对被告造成严重的经济损失，这反映了一个直接的经济损失。 出于这个原因，被告的反诉讼要求原告赔偿他不返回刘的印刷广告的费用（被告应平均每月向刘的管理公司支付卢比的平均值.32 rmb，以赔偿否则在返回否定的否定日期，即返回的日期，以下是在6月16日返回的否定返回，应为被告造成这些印刷广告负面的费用，并获得使用刘的印刷肖像的权利。

7.由于原告没有执行被告委托的行为，因此原告收取的代理费用应根据法律返还。

简而言之，原告的诉讼请求不可用，但应根据法律拒绝。

真挚地，

中级人民法院！

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