学界｜徐振宇：断裂的历史——正当法律程序的早期发展

学界｜徐振宇：断裂的历史——正当法律程序的早期发展

“正当程序的早期发展”

徐振宇 编剧

商务印书馆2024年3月版

关于“正当法律程序”的历史发展，通俗的叙述基本上从1215年的《大宪章》跳转到1787年的《美国宪法》，使其在中世纪尤其是近代早期的发展变得晦涩难懂。本书追溯了中世纪和近代早期正当程序的发展，指出这一司法原则发展的驱动力是为了应对中世纪晚期开始的异端问题。本书并不把“正当法律程序”简单地视为确保正义实现的美好承诺；相反，这一司法原则以及与之相关的一系列重要社会机制的主要功能是“聚集敌意”，以维持基本的社会和平与秩序。到目前为止，这种敌意还没有完全消除，只是得到了比较有效的控制。认识到这一点将有助于我们理解和建立我们自己的法治进程。

“正当程序”的支离破碎的历史

摘自《正当法律程序的早期发展》（徐振宇着，商务印书馆，2024年3月版），引言，第12-18页。

历史研究的意义在于记忆和理解。通过历史研究，我们试图记住过去，但我们也试图理解过去是如何成为特定的过去的。既然我们所有人都无法逃脱站在时间流淌中的诱惑，历史研究就不得不问，为什么我们站在现在会记住这样的过去，以及我们所理解的过去是如何形成的。它如何影响我们对当下和我们自己的理解？在研究历史的过程中，研究者必然会有许多当下的“预见”。这些预设的预见是由过去造成的，并且往往是隐藏的。因此，在历史研究中，优秀的研究者必须时刻保持“反思”的态度。他们不仅要考察作为研究对象的材料，还要考察这些材料被加工的方式，以及研究者处理它们的方式（历史）原因。历史研究是一场优美的舞蹈，有其内在的规律，深深卷入时间的流动之中。一方面是科学，另一方面是艺术。

每一项历史研究最终都会以某种叙事的形式呈现，而各种叙事的交汇为我们编织了一张属于当下的意义之网。法律史有一些特别之处。因为法律本身就是人们追求特定生活秩序和意义的集中体现。这样，关于法律的叙述就具有高度的现代意义。

令人兴奋和令人信服的法律史叙事往往反映当前的生活秩序，并实际参与塑造这种秩序；相反，如果人们开始觉得有关法律的故事无聊，他们可能是当前生活秩序受到动摇的迹象。

“法律到期”是英美法律中的一个概念，大致指英美法律下刑事诉讼中的一系列机制。这些机制定义了什么是“良好”、“公正”、“公正”或“适当”的审判。在现代，这一机制包括：被告有权聘请律师、陪审团审判、不得要求被告自证其罪、质证制度、证据开示、排除非法证据等。

在这里，我不想重点讨论“正当法律程序”这个概念，而是希望观察关于这个“原则”的历史叙述（或“故事”）是什么，它的内容是什么，又是如何叙述的？

《元朝英美法律词典》中的“正当程序”一文提供了一个叙述性的例子：（1）“正当程序”的定义； (2)其在英国法中的渊源可以追溯到《大宪章》； （3）进入《美国宪法》，体现在第五修正案中； （4）美国的后续发展。基本上，最好将这些部分连接在一起，形成一个关于“正当程序”的正直叙述。

历史叙事可以从“连续性”和“断裂性”两个角度来观察。 “连续性”在历史叙事中被认为是理所当然的，因为历史叙事不可能没有连续性，不可能由互不相关的事件、人物或文本组成。但同时，历史叙事也必须具有一定的“断裂”品质。在众多的事件、人物、文本中，叙述者之所以选择这个或那个作为叙述的一部分，主要并不是因为这些内容的共性，而是因为它们具有一些构成叙述的个性和特殊性。 。某个关节在这个关节点之前和之后是不同的。所有的“历史分期”都意味着对某些特殊性的解释。因此，好的历史叙事往往表现为“在连续中寻找断裂，在断裂中寻找连续”，并在两者的相互互动中找到更深层次的历史理解。

以这种方式审视“正当法律程序”的标准历史叙述，我们可以提出一些有意义的问题。例如，“正当法律程序”一词在英国法律文献中早已存在。它的含义有多稳定？条目首先给出了定义：“正当程序是一个多义的宪法概念，它指的是法治、法律程序的公正性，是一项基本权利。”至少，其中的“宪法”和“基本权利”是相当现代的。为什么我们今天用这些词来定义正当程序？此外，在这种叙述中，正当程序的起源是从《大宪章》到《美国宪法》。这中间有着数百年的差距。这期间发生了什么？或者，换个角度问，为什么美国宪法下的“正当程序”需要与古代英国法律原则联系起来？总之，这种关于“正当法律程序”的历史叙述构建了长期的连续性，但也留下了明显的不准确之处。

这需要进一步解释。当然，这意味着更多的工作。

我们现在所说的“正当法律程序”并不是一句空洞的口号。从刑事诉讼的角度来看，它由一系列具体的制度或操作组成。例如，被告必须有律师代理和协助，被告必须了解被告方可进行诉讼。指控及相关证据、被告不自证其罪、陪审团审判等。美国学者拉姆博伊在深入研究刑事案件记录后指出，这种制度或操作大致形成于18世纪。在此之前，英国的刑事诉讼并没有我们今天通常认为的“正当程序”。例如，当时的刑事诉讼程序旨在促使被告人发言，他在法庭上的表现和他提供的信息往往成为定罪的依据。认为，英国司法制度坚持“正当程序”，追求公平，但内地“纠问式”的审判方式不利于公正审判。英国制度抵制了大陆程序的“入侵”，成为保护个人权利和自由的避风港。这样看来，这个故事就不成立了。兰博约认为，形成现代人所熟悉的一系列“保护被告”程序制度的主要推动力，并不是17世纪的英国革命，也不是清教徒对“基本权利”和“基本权利”的激烈追求。 “自由”，不过是18世纪辩护律师在法庭上不断奋战一个世纪的结果。正是律师案件操作的不断积累，使得刑事审判模式发生了重大变化，从以被告人当庭陈述为中心，转变为双方律师的对峙。由此进一步发展为大大小小的特定系统。同时，这一历史遗留问题也并非没有缺点，但却造成了英美诉讼程序的某些固有缺陷，尤其是对查明案件真实情况造成了不利影响。

从朗博对英国刑事诉讼史的具体研究来看，“正当程序”显然在数百年中具有某种延续性。相反，在18世纪之前，英国的刑事审判存在许多违反现代标准的“​​正当程序”的情况。这一变化的“转折点”发生在18世纪。在辩护律师的大力推动下，形成了向现代“正当程序”发展的诉讼形式。

兰博约的同事惠特曼提供了不同的说法。在追溯刑事审判中“排除合理怀疑”原则的起源时，惠特曼认为兰博约和其他学者正走在错误的方向上。他指出，从中世纪到近代刑事审判中许多程序设计的主要目的并不是为了“确定案件事实”，而是为了减轻裁判的道德负担。因为，按照基督教教义，误判就相当于故意杀人，都是“血腥犯罪”，犯下这种罪行的人显然会怀疑自己的灵魂能否进入天堂。这对当时的人们来说是巨大的道德压力。这样做的影响是，参与裁判的人（法官、陪审团，包括证人）可能会犹豫是否做出决定。如果能够通过特定程序解除裁判的道德疑虑，那么“血腥犯罪”引发的道德疑虑就能得到极大缓解。该程序是“合法杀戮”的一种措施。惠特曼直接反对兰博约的观点，他说：“排除合理怀疑的规则的诞生与律师业无关，或者至少没有直接关系。如果有的话，那就是老贝利发生的事情。这些案件中潜在的焦虑，甚至比波士顿审判更清楚，不是为了保护被告，而是为了保护陪审员。”

尽管惠特曼同意兰博约的结论，即普通法和美国法的刑事诉讼程序需要改革，特别是借鉴大陆诉讼程序，但总体而言，惠特曼的历史叙述与兰博约有显着不同。不同的。兰博约的重点是指出英美法刑事诉讼程序（或称“正当程序”原则及其配套制度）发展史上的重大变化（即18世纪发生的“断裂”）。世纪）;而惠特曼则强调“连续性”，特别指出这种连续性的基础在于基督教神学。

两位学者各有说法，各有道理。笔者认为，兰博约的论证主要是从刑事诉讼的制度方面出发，并观察到18世纪的重大变化，因而指出其“断裂”；而惠特曼的论证主要从其意识形态方面出发，认为英美刑事诉讼始终有一条一致的意识形态线索，即基督教神学，因此强调其“连续性”。这两项调查颇具启发性。一方面，兰博约以法庭记录为基本材料，认为英国刑事诉讼从近代早期到现代发展的主要推动力是大律师，这似乎有些肤浅。刑事诉讼程序的这种重大变化甚至明显进入了文化层面（兰贝里奥还指出，法庭风格已从“争吵”转变为受各种规则引导）。如果其动机只能归因于成为这个系统的一部分（不一定是最受尊敬的一群人在日常工作中的努力，显然并不能完全解释潜在的社会和意识形态根源。另一方面，惠特曼确实相当他富有洞察力地指出了基督教“血罪”概念对于理解英美刑事审判过程的重要性，但他对这种思想的连续性的强调也可能有些过分，以至于到了这种地步。英美刑事审判的变革从中世纪和近代早期到现代的程序，似乎解释力不足。

如果我们观察李尔本在上述 1649 年审判中的表现，他对陪审团的最后“结案陈词”确实如惠特曼指出的那样，呼吁基督徒支持错误定罪。道德责任。法庭上的法官清楚地同意利尔本对这个问题的了解，并理解他言论的含义。但同时我们也应该注意到，利尔本的法庭表现明显超出了当时的规范，不断打破当时法律规定的程序，其行为与后来的辩护律师有相似之处。这也正是让那些经验丰富的宫廷法官陷入沮丧的原因。法官们完全不同意他们对待利尔本的方式可能危及他自己的灵魂，而是认为被告已经触犯了法律。最终，利尔本被陪审团宣判无罪，接受了围观群众的欢呼。原因是，当陪审员们听到被告提到“血腥犯罪”的概念时，他们承受着沉重的道德压力（法官们似乎并不关心这一点）。压力），还是因为他们接受了利尔本关于程序“不公平”的论点？ （或者还有其他原因吗？）

就整体的历史叙述而言，惠特曼虽然引用了很多证据，但他的故事却因其过度的连续性而显得可疑。因为根据他的说法，目前所观察到的英美法律中刑事审判程序的缺陷似乎来自于古代中世纪版本的基督教。兰博约的论点虽然丰富详细，也抓住了制度史发展的要点，但却忽略了其背后的意识形态动机，尤其对于构成当时社会背景的基督教只字不提。缺乏。

因此，本书的出发点一方面是接受拉姆博伊的总体观察，即英国刑事诉讼程序，特别是“正当法律程序”原则及其相关机构和运作，是从近代早期演变而来的。到现代时期。发生了一些实质性的变化；但另一方面，我们希望从诉讼程序原则背后的思想线索出发，寻找上述变化的原因。

我不反对惠特曼强调基督教神学的重要性，但基督教神学和实践也不是一成不变的。特别是，这个大变革时期，恰恰是基督教本身的大变革、大重组的时期。因此，我将我的研究主题称为“正当法律程序”原则发展的早期历史，或者换句话说，就是在大宪章之间的字典条目中不清楚的那部分历史。和美国宪法。

内容介绍

在现代世界，正当法律程序已成为普遍的司法原则。本书试图呈现其早期发展的复杂图景，指出其与中世纪晚期至近代早期欧洲社会和思想重大变化的内在联系，特别是其宗教根源。本书试图阐释，除了从权利的角度理解这一原则及相关运作外，我们还有理由将其理解为一种试图控制或隐藏不可克服的敌意的机制，并进一步观察和理解现代社会的某些方面。从这个角度看世界。一些困境。

目录（滑动阅读）

介绍

1. 利尔本的英雄故事

2. 沮丧的法官

3.“正当程序”的支离破碎的历史

第一章 错误的概念

一、成文法中“正当程序”的由来

2. 历史背景

三、总结

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