张武胜：中西律师刑罚制度比较研究

张武胜：中西律师刑罚制度比较研究

中西律师惩戒制度比较研究

张武胜

复旦大学法学院教授

律师惩戒制度与律师资格制度一样，在整个律师制度中占有非常重要的地位。正如美国学者所言，如果说资格制度是对进入律师队伍的人群进行考核，确保律师有能力和品格履行职责和义务，那么惩戒制度则以惩罚的形式监督律师履行职责。 。从律师队伍中剔除一些不适合做律师的人，从而保护公共利益、社会利益和律师自身利益，是责任和义务。正是因为惩戒制度发挥着如此重要的作用，律师制度比较健全的国家都制定了一套严格的律师惩戒规定。我国《律师暂行条例》制定时，囿于当时的立法条件，仅对严重不称职律师的取消资格作出规定，缺乏具体的操作程序。为适应社会主义市场经济对律师管理体制的要求，把我国律师队伍建设成为一支廉洁奉公、严守职业纪律、具有良好职业道德的队伍，司法部印发《律师纪律守则》。规则》1992年10月22日》。该规定的出台，标志着我国律师管理制度日趋完善。为了加深人们对我国律师惩戒制度的认识，推动法律界对律师惩戒制度的讨论，本文拟对我国与西方国家律师惩戒制度进行比较研究。

一、纪律制度的目的

对于律师惩戒制度的目的，国外律师界有多种观点。比较有代表性的观点是，律师惩戒制度的目的主要有三个目的：一是保护社会。因为持证律师被公众视为可以信赖、有能力履行职责的司法保障。如果执业律师的违法行为没有受到惩罚，律师可以利用其执业资格再次危害社会成员。因此，有人指出，补救办法是，只要这种危险存在，就暂时或永久取消该律师的资格，使他失去造成伤害的能力。其次，警告其他律师。对非法律师的有效处罚，体现了国家对非法律师的严厉态度。除了直接阻止违法律师再次危害社会成员之外，还可以对其他可能违法的律师起到警示作用，让他们吸取教训。吸取教训，以免犯同样的错误。国外律师认为，在此期间被暂停或取消资格，相当于剥夺了律师通过长期且昂贵的教育培训获得的职业执照，相当于将律师赶回其寻求就业的机构。 ，这让他失去了名誉。并遭受了严重的经济损失。因此，有效的威慑是让律师借鉴其他律师的处罚的充分手段和方法。三是维护律师协会和律师的公众形象。律师的任何违法行为都会引起当事人和公众对律师能力和品格的信任问题。如果违法的律师不受到惩罚，人们可能会认为这种能力和品格的缺乏是普遍的，代表了大多数律师，律师协会是在包庇违法的律师成员。如果处罚不得到有效落实，将会损害律师协​​会和律师的整体形象。西方国家对律师纪律处分的目的有比较深入的理论研究，论据也非常充分。同时，西方国家在立法中也间接表述了律师惩戒制度的目的，如日本《律师法》第56条。第一项规定：“律师违反本法或其律师协会或日本律师协会章程，扰乱其律师协会的秩序或信誉，有足以丧失律师资格的不当行为时。我国《律师惩戒规则》第一条明确规定了律师惩戒制度的目的，即“保证律师职业健康发展”。这种说法比较全面，但也过于原则性。我国法学理论界对律师惩戒制度的目的还缺乏系统的阐述。笔者认为，律师惩戒制度的三个目的，在国外律师界颇具代表性的律师，也应纳入我国律师惩戒制度的施行范围。

2. 处罚的种类及其适用

对于律师的处罚种类，不同国家有不同的规定。美国律师协会规定了最多类型的处罚，包括取消资格、暂停执业、暂时暂停执业、谴责、非公开谴责和缓刑。法国、德国、日本等国家均规定了四种处罚方式，但具体处罚措施有所不同。例如，在法国，对违纪者的处分措施包括警告、谴责、暂停执业和开除学籍。日本的处罚措施包括警告、暂停执业、责令退会和开除学籍。在德国，对违纪者的纪律措施包括警告、谴责、最高10,000马克的罚款和开除。我国规定的纪律处分种类最少，包括警告、暂停执业、取消律师资格等。上述各国对律师的处罚种类虽然存在一定差异，但也有很多共同点。主要惩戒措施选择比较如下：

1. 警告

警告是对违法失职的律师进行警告，让其认识到自己的责任的纪律措施。警告并不限制律师的执业权利，是律师纪律中最轻的处罚。警告是指律师的行为违反职业纪律，但尚未严重到暂停执业或者取消执业资格的程度。警告等惩罚措施也可以达到让违反职业纪律的律师正视错误、教育其他律师的目的。警告是国际上常用的纪律措施，德国、法国、日本等国都有规定。与这些国家相比，我国警告的适用更加具体，更容易被纪检部门掌握。我国《律师纪律规则》第六条规定：“律师有下列行为之一的，给予警告： （一）不尊重法庭人员，造成不良影响的； （二）侮辱、贬低其他律师或者采取不正当手段的。招揽业务； （三）无正当理由未按时出庭参加诉讼的。 “美国律师协会规定的处罚种类中，没有警告这样的措施。类似的警告措施还有斥责和非公开斥责。”这两种纪律措施与警告类似，并不限制律师的执业权利。谴责，也称为谴责或公开谴责，是宣布律师不当行为并公开批评的一种纪律形式。由于谴责并不总是能有效保护公共利益，因此在美国，谴责的实施有时是有条件的。例如，当律师缺乏专业领域能力时，法院在提出谴责时可以要求律师继续学习法律教育课程。非公开谴责，即非公开谴责，是对律师行为不当予以非公开处罚的一种形式。它仅适用于律师犯有疏忽或违反职业标准，且对委托人、公共社会、法律体系或职业仅造成轻微或没有有害后果，或者很少或根本没有再次发生的可能性的情况。这一措施，一方面有利于保护公众利益，另一方面也有利于避免律师声誉受损。为增强纪律处分的预防效果，纪律机关可以公开适用纪律处分的案件事实，但不公开律师姓名。笔者认为，美国针对不同情况采取不同形式的惩罚措施，考虑到多方面因素，值得我们借鉴。

2. 暂停练习

暂停执业是指律师在法定期限内不得从事执业活动的纪律处分。暂停执业是更为严厉的纪律处分。律师受到暂停执业纪律处分的，律师应当立即停止一切律师执业活动。暂停执业也是国际上普遍采取的纪律措施，但各国暂停执业的时间有所不同。美国律师纪律标准将暂停执业分为6个月、6个月以上、6个月以下三种情况。律师被暂停执业六个月以下的，期满后可以自动恢复执业。律师被暂停执业六个月以上，没有明确、充分证据表明其已改正并适合执业的，不得恢复执业。美国每个州都制定了程序，允许被暂停执业的律师重新申请复职。在美国，暂停律师执业的最长期限不超过3年。如果行为特别严重，需要较长时间停学的，应当取消其资格。日本律师法规定中止执业的期限为2年以内。德国律师法规定最长暂停执业期限为1年至5年。我国《律师处罚细则》根据律师的不同违法行为，规定了三种暂停执业的情形：（一）暂停执业3至6个月。该纪律措施主要适用于：故意曲解法律，迎合委托人不公平要求的；因律师自身过错致使委托人权益受到严重侵害或者造成重大损失的；无正当理由未完成规定工作量、无正当理由不在律师事务所工作且累计旷工10个月或者连续旷工6个月的。 （二）暂停营业6个月至12个月。该惩戒措施主要适用于：私自接受委托、收取费用的；向当事人或者其利害关系人索要财物，并从当事人处额外索取报酬的。 （三）停业二年。该处分措施主要适用于： 贿赂检察官、法官或者其他执法机关工作人员，或者指使、诱导当事人向上述人员行贿的；携带被告人家属或者其他人员会见在押被告人，或者违反规定以被告人身份携带财物或者传递与案件有关的信息。我国对律师暂停执业期限的规定是明确的，时间跨度也比较适中。不足之处是缺乏律师暂停执业后如何恢复执业的程序规定。

3、律师资格的取消

取消律师资格是终止律师从事法律事务的能力的纪律处分。这是最严厉的纪律处分。律师受到取消资格纪律处分的，应当立即从律师名单中除名。同时，必须收回他的律师证。我国和西方国家都规定了这样的纪律措施。我国《律师处罚规则》规定，律师有下列行为之一的，取消律师资格： （一）教唆、诱导委托人或者他人作虚假陈述或者提供伪证的； （二）泄露国家秘密或者客户秘密的； （三）道德败坏的； （四）受到刑事处罚的（过失犯罪的除外）； （五）被开除党籍的； （六）受到行政开除处分的； （七）其他违反律师纪律并造成严重后果的。 《律师纪律规则》还规定：律师有下列行为之一，情节严重的，也将取消律师资格： （一）贿赂检察官、法官或者其他执法机关工作人员，或者授意或诱使委托人向上述人员行贿的； （二）携带被告人家属或者其他人员会见在押的被告人，或者违反规定为被告人携带财物、传递与案件有关的信息的。

这里需要研究的是，被取消律师资格的人在一段时间后是否可以重新申请取得执业资格？对此，我国《律师处罚规则》对此没有规定。从国外规定来看，大多数国家允许被取消资格的人员重新申请获得职业资格。根据日本《律师法》规定：如果律师因纪律处分而被从律师名单中除名，且自受处分之日起未满3年，则不具备律师资格。在美国大多数州，被驱逐的律师在一段时间后可以重新申请执业。但一般来说，需要满足一定的条件。首先，自取消资格生效之日起5年内不应考虑该申请。较长的期限主要是为了保护公共利益，也反映出取消资格比中止执业严重得多。二是申请人应当用充分、确凿的证据证明：（一）顺利通过律师资格考试； (2) 遵守所有适用的纪律处罚或确定无行为能力的法律和裁决； (3)已更正并适合实践。但有些国家和地区不允许被取消律师执业资格的人员重新申请执业资格。我国应该采取哪种做法？笔者认为，我国采取前一种做法是合适的。因为惩前毖后、救死扶伤是我们党和国家的一贯方针。只要被开除的律师已经改过自新，适合执业，一定期限后应允许其恢复律师资格，并给予重新执业的机会。至于取消资格的时间，美国的5年似乎太长了，日本的3年似乎比暂停执业更严厉。

此外，我国《律师处罚规则》还规定了对律师事务所的处罚：律师事务所违反法律、法规和律师工作各项规章制度的，给予警告、停职整顿，或者依法给予处分。对企业的制裁将根据具体情况予以撤销。 。司法行政机关对律师事务所领导人员和主要负责人依照本规定给予行政处分。

除上述针对律师、律师事务所的惩戒措施外，《律师处罚细则》还规定，受处罚的律师、律师事务所违法所得的财物，应当按照规定返还原主或者没收。

三、处罚机构及程序

在我国，律师惩戒权由地、市、州以上各级司法行政机关行使。地、市、州以上各级司法行政机关设立律师惩戒委员会，具体负责惩戒工作。纪律委员会由执业律师、律师协会（已设立律师协会的）和司法行政机关的人员组成。该委员会分为三级：（一）司法部律师纪律委员会，由9名委员组成。负责对不服省、自治区、直辖市司法厅（局）律师纪律委员会处分决定的案件进行审查； （二）省、自治区、直辖市司法厅（局）律师纪律委员会由委员7人组成。律师暂停执业二年，并取消律师资格。负责对地方、市、州、司法局（处）律师惩戒委员会申请复议处分决定的案件进行审查； （三）地方、市、州司法委员会局（处）律师纪律委员会由5名委员组成。律师受到警告、暂停执业3至6个月、暂停执业6至12个月的处罚。律师纪律委员会接受本级司法行政机关的领导。各级律师纪律委员会成员由本级司法行政机关任命。主管律师工作的司法行政机关的领导是本级律师纪律委员会主任；律师管理机构领导由律师纪检委员会副主任担任。省、自治区、直辖市司法厅（局）和地、市、州司法局（处）的律师纪律委员会应当由具有执业资格的专职律师参加。法律效力五年以上。纪律委员会委员的任期为3年。

根据《律师惩戒规则》，我国律师的惩戒程序分为以下阶段：

1. 纪律处分的启动和审查。任何公民和组织对律师、律师事务所违反法律法规和律师执业纪律的行为，都有权向律师纪律委员会投诉，要求给予处罚。为了做好这项工作，1993年9月20日，司法部发出通知，要求地方司法行政机关迅速建立投诉制度，确定投诉热线，并通过新闻媒体向社会公布，以加强对律师工作的社会监督。纪委委员应当认真审查收到的投诉和举报材料。必要时，应当进行现场调查，收集、核实证据。委员会组成人员经审查认为应当给予处分的，可以请求纪律委员会召开审查会议。

2.违纪案件的审查。违纪案件的审查采取会议形式。会议须有2/3以上委员出席。审查前，应当允许本人（或律师事务所法定代表人）出席会议进行辩护。审议时，出席会议的全体委员应当依次发言，发表意见。各委员发表的意见应一一记录在评议簿中，但应严格保密。纪律委员会的决定应当以记名投票方式作出，并经出席会议委员1/2以上多数通过。纪律处分决议通过后，应当制作正式的纪律处分决定书。决定书应当记载下列事项： （一）被处罚人的姓名、性别、年龄、籍贯、律师事务所； （二）处罚理由； （三）处罚的事实和理由； （四）处罚决定； （五）纪律委员会主席签字； (6) 决定的年、月、日。纪律委员会对律师、律师事务所的纪律处分决定，经同级司法行政机关批准后生效。律师纪律委员会自批准之日起10日内，向受处罚人或者受处罚律师事务所发出决定书。司法行政机关不同意的，退回纪律委员会复议；司法行政机关仍不同意复核决定的，纪检行政机关认为确实需要给予处分的，可以报请上级纪委复核，复核决定也必须由司法行政机关作出处于同一水平。赞同。

3. 审核流程。律师纪律委员会作出处罚决定后，受处分人或者律师事务所对纪律委员会作出的纪律处分决定不服的，可以自处罚决定之日起15日内向上级律师纪律委员会提出书面请求。收到决定的日期。申请复议。上一级律师纪律委员会应当自收到复议申请之日起两个月内作出复议决定，报同级司法行政机关批准。对取消律师资格、撤销律师事务所的纪律处分决定、复议决定不服的，可以自收到决定之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。律师纪律委员会应当自纪律处分决定作出之日起15日内，将决定书及相关证据材料副本报上一级司法行政机关备案。

国外的律师惩戒制度和程序与我国有很大不同。律师惩戒机构主要有两种：一是律师协会和法院共同行使惩戒权。一是律师协会行使纪律权。由于惩戒机关不同，其惩戒程序也不同。其中，美国和日本的律师惩戒机构和惩戒程序相对具有代表性。

在美国，律师协会和法院共同行使纪律权。美国每个州都有常设纪律委员会，负责律师的纪律事务。该委员会由听证委员会和起诉委员会组成。它是履行起诉和司法决策双重职能的统一实体。为了避免不公正，这两项职能由刑罚机构的内部组织分别履行。起诉职能由检察委员会直接行使，司法决策职能由听证委员会行使。为了消除原告的疑虑，并为了公平起见，纪律委员会由非律师和律师组成。目前，各司法区1/2以上的纪律机构是社会公众。在公众眼中，非律师人数的增加表明了他们的可信度。如果纪律机构完全由律师组成，人们会质疑其客观性。检察委员会行使的主要职权是： （一）审查原告或者其他渠道提供的有关律师因违法行为丧失行为能力的全部材料； （二）调查案件情况，如果属实，可以作为处罚的理由或者确定和解除律师无行为能力资格的理由； （三）检察委员会有权作出不予公开训诫、取保候审的决定，并向被告人送达处罚通知书。如果被告不同意公开谴责或缓刑，则构成正式起诉书； （四）案件需要正式程序解决的。然后，检察委员会将向纪律委员会提交书面指控。被告应在收到正式指控表副本后 20 天内向纪律委员会提交书面答辩。未在上述期限内或者延长期限内提出答辩的，视为被告人接受指控。被告人对辩护事实提出实质性问题，或者请求法庭审理减轻案件负担的，听证委员会应当举行听证并作出裁决。对于上诉案件，纪律委员会将审查案件，并给予被告和原告当场口头辩论的短暂机会。审查后，纪律委员会可以维持、修改或反对听证委员会的建议。纪律委员会审查后，立即向法院提交包括案件材料、各阶段建议和意见的报告，但已驳回的案件和未向纪律委员会上诉的案件不包括在内。法院收到报告后60日内，被告人和原告可以按照民事诉讼程序当场进行简单的口头辩论。法院立即作出判决。法院的决定可以修改纪律委员会的结论并增加或减少对被告的处罚。

在日本，对律师进行纪律处分的权力由地方律师协会和日本律师联合会行使。根据日本《律师法》规定：律师违反《律师法》或者其所属律师协会或联合会的规则，损害其所属律师协会的秩序或信誉，或者从事其他损害其利益的非法行为。他们在职责中的道德品质，将受到惩罚。任何人都可以请求律师协会对律师实施纪律处分。律师协会受理纪律处分请求或者律师协会认为有纪律处分理由的，应当委托律师纪律委员会对律师进行调查。当律师协会根据纪律委员会的调查认为律师应当受到处罚时，将移交纪律委员会审查。纪律委员会要迅速确定审查日期并通知律师本人。接受审查的律师可以在审查日期出席并可以提出陈述。纪律委员会审查后作出决议，当地律师协会根据上述决议对律师行使纪律处分权。受到纪律处分的律师不服的，可以在60日内向律师联合会请求复核。对此，联合会根据纪律委员会的决议作出裁决。如果上述复核请求被律师协会驳回，受到处罚的律师还可以向东京高等法院提起诉讼，要求撤销处罚。

国外律师惩戒机构的差异主要是由其不同的律师制度理论和法律文化传统决定的。日本学者认为律师惩戒权应由律师协会行使，主要原因是律师的使命是保护人权、实现社会正义。律师在履行这一使命、从事职业活动时，必须处于与检察机关和国家行政机关相对立的委托人的立场，而且往往处于必须批评法院行为的立场。律师要更好地履行职责，就不应接受国家机关的监督或处罚压力。美国允许法院作为纪律机关的主要原因是国家对人的纪律措施是剥夺被处罚者某些权利的惩罚。为了保护人民的权利和利益，应通过司法审判程序进行所有剥夺人民权利的罚款。法院应通过审判程序对律师的惩罚，因为这是剥夺律师权利的惩罚。

尽管美国和日本的纪律机构和纪律程序截然不同，但它们也有一些相似之处，主要是：（1）为了平衡原告的价值观并追求正义，纪律机构由律师和社会组成数字； （2）为了避免由一个机构集中权力引起的缺点，起诉和裁决律师惩罚是由不同组织进行的。

行使我国家的纪律律师的权力与在美国，律师协会和法院共同行使它的美国以及律师协会直接行使它的日本，没有其他机构可以干预。司法行政机构主要行使我国家的纪律律师的权力。司法行政器官的惩罚决定是特定的行政行为。如果律师受到惩罚不满意，他或她可能会提起行政诉讼。这与外国法院的纪律案件中的民事诉讼程序完全不同。司法行政机构赋予对律师的纪律处分权力的原因与我国律师管理系统的当前状况一致。由于目前在我国大多数地方的律师协会没有独立的机构和人员，因此仍然很难承担行业管理的负担。应该说的是，司法行政机构对律师纪律工作的实施在加强律师工作的监督方面发挥了一定的作用，并确保律师严格遵守专业学科。但是，需要指出的是，从律师管理系统的长期发展的角度来看，该管理系统与国际实践一致，即对律师的监督和纪律处分完全或主要是由行业组织，行业组织，主要或主要是行使的。中央政府必须发挥行业协会的作用。与律师的精神建立一种自律的操作机制是不一致的。随着律师协会的组织建设的实施和增强行业管理能力，应将律师纪律处分的行使从司法行政机构转移到律师协会，并应从纪律组织的性质转移到行业管理的行政管理。除了执业律师外，新的纪律组织还必须借鉴外国经验并参与公众参与。同时，根据中国的民族条件，还可以招募司法行政人员参加纪律组织。但是，必须确定纪律组织中司法管理员的比例。它不应该太大。

最初发表在1995年的“法律与商业研究”第2期

参见《中国律师》上发表的“美国律师惩罚制度”，1993年第12期。

根据“司法部关于进一步加强对律师的监督和惩罚的意见”，2004年3月19日发布的司法行政机构律师的监督和学科工作的责任是：“（1）制定规则或规则或律师监督和纪律工作的相关文件； （2）检查和监督律师的监督和纪律工作； （3）组织和协调律师的监督和纪律事务； （4）调查并处理律师和律师事务所实践中的不当行为，违反了纪律和法律。律师协会的责任是：（1）为律师行业制定自律标准和行业纪律规则； （2）组织律师政治意识形态，法律制度，道德和纪律的教育和培训； （3）检查和监督律师。和谐职业道德和律师事务所的纪律； （4）由司法行政机构委托，调查律师和律师事务所的纪律和非法行为，并提出对司法行政机构的行政处罚建议； （5）接受当事人的投诉，进行调查并实施制裁。司法行政机构，律师协会和律师事务所必须认真履行职责，紧密合作，并积极探索在“一对一的“管理系统”下的律师监督和惩罚机制）进一步改善律师的监督和惩罚机制。

当这篇文章于1995年撰写时，它主要基于司法部于1992年颁布的“律师纪律规则”。此后，情况发生了很大变化。 2004年2月23日，司法部采用了“惩罚律师和律师事务所非法行为的措施”，该措施于2004年5月1日生效。“惩罚律师非法行为的措施”由该部颁布。 1997年1月31日的司法同时被废除。 2004年3月20日，全美律师协会于2004年3月24日颁布了“惩罚律师协会成员的惩罚规则（审判）”。1999年颁布的“律师协会成员纪律规则”将于1999年颁布。被废除。从我国律师法的精神和上述规定的精神来看，我国家的司法行政机构和律师协会共同行使监督和惩罚律师的权力。该规定是否适当，符合律师自主权的要求。

美国律师协会设定的纪律标准对美国的州律师协会无效。在每个州具有法律约束力之前，必须采用该纪律标准。因此，美国各州的律师的纪律标准不一定与美国律师协会的纪律标准完全相同。

参见《中国律师》上发表的“美国律师惩罚制度”，1993年第12期。

2004年“针对非法行为惩罚律师和律师事务所的措施”也没有为此提供。

1993年成立了我国人民共和国司法部律师纪律委员会，其职务位于司法部律师部。

参见《中国律师》上发表的“美国律师惩罚制度”，1993年第12期。

参见Jiang Yaozu：“中国和美国司法系统的比较”，台湾商业出版社，1976年版，第208页。

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