【专栏 • 交易观澜】从著名国际律师事务所达维被中国客户起诉说起

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【交易观澜】

全球并购交易市场波澜壮阔，中国买家海外投资方兴未艾。本专栏从不同的角度，以幽默、轻松的笔触，为您开解交易浪潮中的波云诡异、项目背后的商业逻辑、法律角度的纵横捭阖。

张伟华

海外并购专家、

联合能源集团副总裁、

总法律顾问

专栏作者张伟华，被称为投资并购一流专家，深入了解交易各项法律事项，曾参与过中国迄今为止最大规模的海外投资项目，被世界知名法律权威咨询机构Legal 500评为亚太地区最佳公司法律顾问之一，同时也是世界石油谈判者协会（AIPN）标准合同起草委员会成员之一。著有《海外并购交易全程实务指南与案例评析》。

国内有一家叫天威新能源的公司，向总部在美国的著名国际律师事务所达维（Davis Polk & ）提起索赔，理由是这家美国律所没有在法律服务过程中提供有相关资格的律师，同时认为在协助其收购美国公司的尽职调查过程中没有提示好重要合同中的商业风险，因此向这家律所赔偿5亿人民币，并要求其退还已经支付的律师服务费4百多万人民币。这个案子一审北京市高级人民法院判决了达维胜诉，但天威新能源不服判决，上诉到了最高人民法院，最高人民法院在前段时间对这个案子进行了现场直播审判。

笔者在过去的海外收购中，和达维律师事务所也曾经多次合作过，对其提供的法律服务质量还是比较满意的，因此对于这样一家在美国久负盛名的华尔街“白鞋所” 被中国客户起诉，还是比较吃惊的，故特意找来北京市高级人民法院对此案的一审判决书。笔者看完这个判决书，觉得此事对于海外并购交易中的买方和外部顾问，都很有借鉴意义。

一、达维被天威新能源起诉的原因

2009年，天威新能源与达维签署协议，委托达维为其收购一家叫60%的股权的特别律师。2009年9月，达维向天威新能源出具了相关的法律尽职调查报告。在法律尽职调查报告中，达维称其未发现目标公司的合同有重大法律瑕疵。天威新能源在完成目标公司60%股权收购后，号称达维在尽职调查报告中的结论与事实并不符合，尤其对目标公司的主要合同法律风险并未揭示，而其基于信赖达维出具的错误、具有误导性的法律意见，导致天威新能源丧失了在正确、全面了解目标公司主要合同法律风险的基础上进行准确投资的机会，给天威新能源造成了5亿美元的直接投资损失，其投资行为与达维律师事务所提供的法律服务存在直接因果关系；同时达维律师事务所向天威新能源提供法律服务的团队成员并不具备发表相关法律意见应当具有的全部法律职业资格，因此向法院起诉，要求达维向天威新能源赔偿损失共计人民币5亿元，判令达维向天威新能源退还已经支付的律师费人民币420万元。

达维为天威新能源提供法律服务其实是从其债转股开始的。在债转股之前，天威新能源和签署了供货合同。有多晶硅建设项目，但这家公司自己没钱，钱几乎全是从银行借来和未来的买家提前支付的购货款，然后用这些钱来建设生产多晶硅的工厂。HOKU这家美国公司的负债率高，建设费用也高，工程处于停滞状态，面临破产，因此这些支付未来买货垫付款的厂家（包括天威新能源公司）未来有可能收不到货，垫付款也将可能损失。天威新能源为了避免损失，决定将此前已经支付给的7900万美元货款定金中的5000万美元转为对的长期股权投资，同时为再提供5000万美元的信贷支持。因此，为了这个收购事项，天威新能源聘用了达维为其提供法律服务。

而在天威新能源以债转股和定向增发方式投资之后，全球光伏产业发展遇到了巨大困难，产业增速放缓，产品价格大幅降低，的多晶硅项目投产的成本已经不适应市场竞争的需要。在2013年启动了破产清算程序。在2014年，国家审计署对天威新能源最终控股公司审计结果表明：天威集团新能源投资存在决策不规范、效益不佳甚至严重亏损等问题。

天威新能源公司就此项海外投资失败问题，开始对达维进行追责，并基于了如下的一些理由：

第一，达维帮助天威新能源进行海外收购，这家美国公司有一个爱达荷州的建设项目非常重要，但达维并未使用在爱达荷州有职业资格的律师来提供法律服务。因此，天威新能源认为达维并未在提供法律服务过程中选任有资质的律师进行相关合同审查，从而提供了并不准确的法律意见。

第二，达维在交易过程中的尽职调查没有做好，天威新能源收购的一个重要原因是其中在爱达荷州的建设项目。这个建设项目采用的是总包合同的合同模式，这个合同是无保证价格上限的成本加成模式。由于建设项目的时间表非常紧张，因此采用了这种快速通道合同，也就是成本加酬金且没有最高金额上限的合同。天威新能源起诉达维的一个关键原因是认为达维所审查这个合同中的商业安排导致天威新能源收购后成本控制不了，因此最终导致了收购的失败和造成了巨大损失。正是因为达维没有给天威新能源指出来所涉及的重大合同模式的重大缺陷，所以需要达维进行赔偿。进一步的，达维在尽职调查报告中，说收购的重大合同中没有重大的瑕疵。天威新能源认为这个结论是错误的，这个合同的模式有重大问题，没办法控制成本，然后承包商也不能向业主就项目建设的迟延进行有意义的赔偿，因此损失也无法从承包商手里追回来。

二、达维的抗辩

对于天威新能源对损失的两个主要索求，达维提出了如下的抗辩：

第一、从天威新能源对达维提起诉讼这件事的背景来看。这家天威新能源是央企下面的子公司，之所以提起诉讼告达维，其实是在审计署审计之后，为国企海外投资责任追究下的意图寻找替罪羊的行为。2011年国家审计署发布的兵装集团2009年度财务审计结果显示，“天威新能源在2008年3月未经慎重决策与美国HOKU签订了10年期、4.68亿美元的购货合同，并支付了7900万美元的货款。2009年HOKU濒临破产，无法履约。天威新能源以债转股方式控股HOKU，并继续投入近1亿美元”。国家审计署还指出：“因项目后期投资缺口巨大，截至审计日仍然未能建成投产，前期投资面临风险”。2012年国家审计署对兵装集团的审计结果指出，“所属天威集团新能源等投资存在决策不规范、效益不佳甚至严重亏损等问题”，“2010年至2012年，天威集团未经发展改革委批准擅自上调投资计划，实施的境外新能源投资项目因设计缺陷等原因被迫停工、破产清算”。达维认为，由于天威新能源正面临中国有关部门对国有资产审计发现的问题进行追责的重大风险，天威新能源意图通过追究外部律师事务所责任的做法从而将自身责任转嫁。

第二、关于达维律师团队中提供法律服务的律师资格的问题。达维认为，其所提供的法律服务不低于爱达荷州律师提供同类法律服务的审慎标准。达维的律师团队向天威新能源提供的法律服务与爱达荷州有经验的法律专业人士在审阅工程建设合同的重大法律瑕疵时所通常采取的审慎和专业能力是相一致的。因此并没有出现所谓的天威新能源主张的达维律师团队中并没有配备足以胜任审查爱达荷州法律管辖的合同的有资质律师的问题。从达维的角度看，指派其他州合资格的律师的跨州执业完全符合美国法律规定，也符合国际通行做法，达维提供了审慎的、尽职的、专业的法律服务。

第三、关于合同中无保证价格上限的成本加成模式风险问题。达维认为，律师在并购交易过程中提供的尽职调查，主要是要调查是否存在可能影响并购交易主要合同执行的情形。达维的律师并不负责审阅合同中的商业方面，原因如下：1、律师并不是商业人士；2、该合同早在律师被聘用前就已经签署。达维作为天威新能源的法律顾问，并没有义务就业务的经营或商业环境有关的商业方面、业务方面的相关风险或任何事项出具意见。达维有义务去发现其审查的合同中是否存在法律瑕疵，且有义务识别合同条款中是否存在对并购交易的重大不利约定。但在天威新能源提到的合同中，不存在重大法律瑕疵或者对并购交易的重大不利约定。因此达维在并购交易中的尽职调查报告结论是没有问题的。

三、一审法院判决

一审法院对天威新能源和达维关于争论的律师资质问题和尽职调查中合同重大问题有如下的分析和判决：

第一、关于律师资质的问题。北京市高级人民法院认为，达维在美国提供跨州法律服务不违反美国律师执业准则或习惯。由于美国并不存在全国性的律师注册制度，而是由各州授权律师在该州从事律师执业。达维是在纽约州注册设立的，根据《纽约州律师协会第375号道德意见》的规定：如具备提供法律意见的水平且法律并无禁止，律师就其未取得执业资格的州或司法辖区的法律问题提供意见，并无不妥。天威新能源主张达维未能提供符合资质的律师提供服务并不能成立。虽然天威新能源及其证人均指出达维提供法律服务的人员不具备充足的能力对建筑合同以及设计合同进行足够的审查和分析，但北京市高级人民法院认为，达维提供的法律服务是围绕收购上市公司股权而进行，就收购上市公司交易可能涉及的美国政府对于境外投资者投资美国上市公司的备案批准和证券监管的法律问题，如并购交易是否会引发小股东集团诉讼、是否会遭到监管部门的调查、是否能够获得股东大会的批准等进行审查；以及上市公司及其关联公司已签署合同中有无对于股东变更的限制性条款等可能影响上市公司收购的法律问题提供意见。对于目标公司及其关联公司已签署的合同进行法律尽职调查的关注点在于控制权变更条款，达维律师事务所审查天威新能源拟收购的目标公司的全资子公司对外签订的总包合同，即需要通过审查已签署合同判断这些已签署合同中是否存在阻碍影响公司收购交易完成的条款，或者交易的完成是否会对这些已签署合同造成不利影响（如合同终止、无效等）。达维律师事务所具备为证券收购提供法律服务的相应资质和能力，达维并不是为总包合同一方当事人提供法律服务，其法律服务指向的交易亦非天威新能源所说的总包合同。因此，达维提供法律服务的人员是否具备在建筑合同以及设计合同中进行审查的资质和能力，与其在本案中审查总包是否存在“控制权变更”条款或存在其他对并购交易的重大不利约定条款并无关联。据此，天威新能源的主张不能成立。

第二、关于尽职调查合同的重大风险问题。北京市高级人民法院认为，对于涉跨境上市公司的收购交易，在没有特别约定的情况下不宜扩大范围，达维并负有对天威新能源交易对手即股东通过全资控股的HOKU材料公司签署的对外交易合同条款是否公平合理的审查义务。另外，法院还从证据的角度，认为天威新能源控股后，聘请的爱达荷州律师对与承包商签订的总包合同的分析意见是“HOKU材料公司与之间的施工合同的条款总体上对双方是均等的，反映了贵公司所理解的2007年所处的情况及双方的相对地位”。

因此，最终法院判决，天威新能源并未能举证证明达维律师事务所未能审慎合理地履行合同义务且存有疏忽，因此天威新能源主张的损失与达维所提供的法律服务并无法律上和事实上的因果关系，驳回天威新能源对达维承担5亿元损失和返还律师费的诉讼请求。

四、此案带来的思考

笔者认为，就天威新能源与达维关于法律服务的争议一案，对客户和专业顾问都有如下的警醒意义：

第一， 在达维和天威新能源的聘用协议中，达维和天威新能源并没有约定适用法。笔者估计是达维并没有想过和客户打官司，所以适用法问题就没有写入聘用协议中，因此双方在法庭上开始争论的第一个问题还不是本文中提到的两个重点问题，而是中国法还是美国法适用的问题。因此，对于客户和外部专业顾问来说，在并购交易的服务协议中，还是要约定好管辖法和争议解决方式。这个案子中，哪怕约定了香港法或者新加坡法管辖也是好的。

第二， 和中国客户这个案子，争议解决要是国际仲裁，估计中国客户就心存忌惮了。毕竟国际并购交易里的这些事儿，到了国际仲裁庭仲裁员眼里，问题还是很清楚的，包括律师在交易中的服务的内容以及哪些责任应该由外部专业顾问负责。

第三， 律所或者其他专业顾问和客户之间的聘用协议中的免责条款问题，未来律所在为客户提供并购交易服务的时候，可能需要加入律所不对交易中、合约中涉及的商业模式发表意见，也不对客户的商业判断负责。可能未来得放进去，以免节外生枝。如果看中对于合同模式、风险判断的客户，那么可能要考虑将这个风险的提示交给财务顾问或者其他合适的专业顾问。

第四， 对于外部顾问来说，可能在尽职调查报告中还需要适当地增加一些相关的内容。在这个争议中，达维也就是少说了句话：交易中审查的总包合同中的商业模式，成本加成合同的商业风险请客户自己判断。当然，在这个事情上也不能怪达维，作为买方，专业从事相关行业的，难道应该不比律所更明白这商业模式和合同模式下的风险嚒？

第五， 在未来给中国企业并购买家服务的情况下，相关的重大合同涉及哪个州，哪个州的律师可能还得出现一下。当然，天威新能源这个事儿，根本和有没有州的律师资格没关系。这些合同都是通用性质的合同，其实没有那么多特殊的州法下的问题。

第六， 并购交易中告自己专业顾问的客户并不多，但也不是没有。尤其买方在买到了失败的项目或者公司损失巨大后，一定会竭尽所能地追责的。我们经常说，在并购交易后告律师的买方通常被称为“绝望的买方”。因为交易律师和客户的聘用协议中，有大量的免责性条款，要追究交易中外部顾问的责任是非常不容易的。所以你想想，这买方得有多么绝望，才会去告交易律师啊。因此，从公司的角度看，笔者以前一直在讲一个观点：公司内部一定要有懂行的交易团队，才能去做并购交易。做事儿不能不依靠外部专业顾问，也不能全部依靠专业顾问。

第七， 上市公司收购，原则上是没有交割后索赔的，但这个交易不是100%的收购，理论上可以要求投的公司提供，但最终这项目彻底黄了，有没有没啥区别，达维在这上面也不应该被责怪。

第八， 并购交易有风险，交易双方当谨慎。外部专业顾问也要谨慎，尤其是碰到根本不熟悉并购交易的客户，要当心把所有的锅都甩给你。所以聘用合同还得小心谨慎，客户和外部顾问都应当多花一些时间在协议上面，以免未来出现问题。

第九， 中国买方还是要考虑交易风险多元承担，比如交易过程中应当考虑的保险问题。笔者在本专栏十月份发表的《海外并购交易，一开始关注的问题变了！》就提到了中国企业应当关注在交易初期就考虑的交易保险问题。

第十， 关于国有企业海外并购交易终身追责制的问题。这个事儿笔者前几年也一直在讲，其实海外投资终身追责制给国企经营管理人员带来了巨大的压力：因为谁也没法保证海外并购一定挣钱，只要是在做出经营决策的当时，履行了正当程序，也出于商业确信，勤勉尽责地进行了判断，即使最终并购出现了问题，也不应当进行追责。就好像这个案例中，天威新能源自己的商业决定，商业模式风险都看不清楚，要让达维去帮你看清楚？让达维去决定这个交易做不做？这其实是很难做得到的。

对于所有走出去海外并购的中国公司来说，这个案例有几点也需要牢记：

第一，专业顾问只是给你提供交易尽职调查服务，看交易中有没有重大问题，主要指的是尽职调查中看到的情况对交易不会产生重大问题，而不是看目标公司签署的合同有没有商业风险；

第二，外部律师看合同，主要看法律风险上的东西，如果你是干一个行业的买方，你要让律师去给你看合同模式的商业风险，这个对律师来说，虽然不是不行，但是的确有点超纲。因此，不要期望把对于行业风险、商业风险、商业模式风险的控制放在外部律师身上；

第三，尽职调查这个东西，尤其对上市公司的尽调，基本上就在上市公司披露的信息中了，上市公司收购完成之后，通常是没有交割后的索赔的，因此对于所有的买方来说，“买者当心”是需要注意的。另外，采取多种方式来控制风险，也是应当在交易之初就进行考虑的。