证券虚假陈述领域律师注意义务的认定

证券虚假陈述领域律师注意义务的认定

法律

证券虚假陈述领域律师注意义务的认定，不仅需要明确注意义务在我国民法中的发展轨迹，还需要结合现有的律师职业定位和专家责任研究，以明确律师在证券虚假陈述领域的注意义务。律师注意义务的分类、标准和规定。侵权责任归属原则的影响。

一

从“专家”到“专业”的概念解析

民法上的注意义务源于过失的认定。它最初流行于英美法系和大陆法系国家，后来被我国吸收和引用。

从我国注意义务理论的发展历史来看，刑法学界对注意义务的研究早于民法学界，并在20世纪90年代取得了一定的成果(1)。此后，大陆法系对于注意义务在侵权责任中的地位有了一定的认识（2）。作为过错侵权的核心，注意义务逐渐引起人们的关注。几乎与此同时，专家（律师、会计师、医生等）的民事责任在吸收过失侵权中注意义务的研究认识后发展起来（3）。

我国“专家”责任的使用起源于1995年，当时梁惠兴翻译了日本专家研究会的著作《专家的民事责任》中的几章。能见山九对专家的定义直接指出了律师等各类专家，认为专家具有以下特点：具有高度的能力和注意义务；当专家犯错误时，应该寻求客观证据来证明；专家具有高度的职业道德，与委托人有信任关系（4）。

曲桂民认为，律师专家具有以下特点：接受过专门教育或培训，具有专业知识或技能，得到主管部门认可，并取得相应执照。以专业知识开展工作并获得报酬。与服务对象存在双边有偿合同关系，但不盈利。与客户建立信任关系，提供非标准化服务。专家民事责任的归责原则是过错责任原则，采用的客观标准是注意义务（5）。

21世纪初，刘岩提出专家责任的界定存在模糊性。从法律术语精确分析的角度来看，专家责任应该调整为职业责任，因为现在的专家责任实际上是根据职业特征设立的。她强调了专家责任与职业责任的区别，目的是调整注意义务的标准，使专家责任的承担更加合理（6）。

尽管学术界仍沿用“专家责任”一词，但在具体使用上，包括注意义务的标准定义，均以专业人员为标准。目前，专家责任实际上是职业责任，即专业人员在执业过程​​中给他人造成损害时应当承担的责任。根据是否存在合同关系，分为违约责任和侵权责任两种（7）。

此后，中国学者张新宝和王浩对“专业人士”进行了抽象、笼统的定义（8）。应具备的特征包括：受过专业教育和培训，具有专门知识和技能；服务领域有一定门槛，需要取得相关资质才能从事专业服务；行业在专业领域的自主地位非常重要；专业人员与其服务对象之间存在特殊的信任关系等（9）。

二

律师注意义务的法律规定

一、律师法第五十四条

《律师法》第五十四条仅笼统地规定“过错”是律师承担责任的原因，并没有明确判断“过错”的标准，即注意义务。为了建立完善的律师责任制度，包括明确确定律师过错的关键因素——注意义务，赵毅建议以《律师法》为中心，通过扩大责任范围，确立过错责任原则，并区分个人律师和律师事务所。这可以通过增加责任保险等方法来实现（10）。

2.侵权责任法律制度

作为过错侵权的核心，注意义务在侵权责任法律体系中并没有明确规定。民法典施行前，侵权责任法规定了医务人员（专家之一）的相关义务和责任，但没有明确包括律师在内的其他专家的责任。对此，不少学者建议在侵权法中明确专家责任。

梁惠星、王黎明主持的民法典专家草案将律师责任纳入专家责任框架（11）；杨立新提出，在侵权责任法的理论框架中，从侵权类型来看，律师、注册会计师的侵权行为被列为专家责任。基于过错推定原则的侵权行为 (12)；周友军提出，应将专家（包括律师）对第三方的责任纳入侵权责任模式。这是因为我国有相对严格的合同相互关系规则，而通过附加保护发挥第三方作用的合同制度在解决针对第三方的专家责任案件时存在理论上的障碍，可以通过我国侵权责任法过错责任一般条款（13）；贺国强从风险社会的预防功能出发，指出我国侵权责任法在注意义务的设置上缺乏系统性构建。应规定注意义务的一般条款，借鉴特别条款的类型化立法模式，增加法定注意义务条款（14）。

民法典制定实施后，专家责任并没有单独体现在侵权责任系列中，相应的注意义务也没有得到进一步的解释。

3、证券法及其配套文件

目前，《证券法》及其配套文件对律师注意义务有多种解释。

《证券法》明确规定了律师等中介机构的“勤勉尽责”义务。根据《现代汉语词典》的解释，勤，就是努力；勤，就是努力；勤，就是努力。尽职调查意味着尽最大努力承担责任（15）。从语义上解释，就是努力尽职尽责。

按照马明亮、邢惠强的解释，“勤勉尽责”义务的本质实际上是注意义务（16）。对于专业的事情要特别注意，对于非专业的事情要一般注意（17）。

2021年，北京市高级人民法院在（18）号判决中指出，律师出具法律意见时，应当履行法律专业人员对法律相关业务事项的特殊注意义务和普通民众对其他业务事项的平常关注义务。义务、制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。从司法裁判的角度，将正确履行注意义务作为确定律师勤勉义务的标准。

三

律师注意义务的分类及标准

一、律师注意义务的分类和定义

对于律师的注意义务，学界普遍认为应为“高度注意义务”或“合理注意义务”，直到《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条才对其进行分类。 》规定：“律师出具法律意见书时，应当对与法律有关的业务事项履行法律专业人员的特殊注意义务，对其他业务事项履行普通人的一般注意义务。制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”首次对律师的“特殊注意义务”和“一般注意义务”进行了区分。

2022年2月27日施行的《监管规则适用指引-法第2号：从事法律业务首次公开发行及上市的律师事务所》第四条规定：“按照专业分工原则、律师事务所及其指定 律师在检查过程中对境内法律事务应当履行证券法律专业人士的特殊注意义务；非法律事务，如财务、会计和评估。”特殊注意义务由相关规定和一般注意义务的内涵确定。

二、律师注意义务的客观标准

在上述规定将律师注意义务明确区分为特殊注意义务和一般注意义务之前，学者普遍认为专家应当具有高度的注意义务。律师注意义务的区分明确后，基本区分了高度注意义务和特殊注意义务。等号，本次注意义务的认定仍然是根据专家的职业特点，对律师的注意义务采取客观标准。只要律师的行为不符合客观标准，就被视为律师未尽到注意义务（19）。但对于这个客观标准，也有不同的看法。

观点一：树立标准人，并以此作为衡量是否正确履行注意义务的标准。

郭峰认为，法学家和法官创造了一个模型标准人物来衡量每个人的行为是否在法律上适当，即一个“理性人”。一个理性人的行为标准一定高于容易疏忽和错误的普通人，低于因职业原因而负有高度注意义务的专业人士。因此，律师的注意义务要求应高于“理性人”的标准（20）。

曲茂辉还提出设立“关怀标准人”，但这个“关怀标准人”与“理性人”不同，会明确有因职业原因而形成的行为标准，即应该达到合格标准在专业或行业中。并具有普通审慎执业者在相同或类似条件下应有的行为标准。此外，他还认为，即使对于同一职业或行业，也应根据技术水平确定不同的标准，并且标准应具有时代特征，适应时代的需要（21）。

观点二：注意义务是专业群体的标准所要求的，高度的注意义务可以归因于该群体的“合理注意”。

姚军认为，专家应该具有普通人不具备的理解和解决问题的能力，应该承担比普通人更严格、更高的注意义务（22）。

程晓认为，基于律师与委托人之间特殊的信任关系，律师的注意义务要求其必须具备与资格要求相一致的能力或技能，不能以能力不足为借口。豁免。只要行为低于一定程度，就会被视为有过错（23）。

张新宝（24岁）、朱艳（25岁）、周纯（26岁）认为，专家的高度注意义务是指特别注意义务。这是由专家的高度专业知识或专业知识而产生的义务。指的是角色和职责专业化的本质，仍然是谨慎的人在类似岗位上应给予的关怀。一般情况下，判断标准是同一专业领域的专家在其专业活动中通常应当履行的注意义务，且不超出合理注意的范围。

田少华（27岁）、周友军（28岁）认为，证券律师作为法律专业人士开展业务活动，在其专业领域比普通人承担更高的义务。然而，在同一专家组内，他们只需履行合理的注意义务就足够了。

刘岩认为，高度注意义务低于某个行业最优秀的专业人士或专家所代表的水平，但高于新人的水平，反映了平均水平（29）。

郭力认为，特别注意义务不仅应指高于普通人的注意义务，还应高于非从事证券业务的律师的业务要求。即不能仅指律师行业的请求者，还需要根据律师所从事的具体业务领域而定。做出相应的等级要求（20）。

除上述特殊注意义务的认定标准外，有学者还细化了特殊注意义务和一般注意义务的认定标准。

马明亮认为，特别照顾义务类似于罗马法中好父亲所要求的勤勉程度，而一般照顾义务则类似于处理个人事务所要求的勤勉程度。 （罗马法将殷勤注意分为三类：好父亲的殷勤注意；处理个人事务的殷勤注意；以及极度谨慎的殷勤注意）（31）

邢惠强认为，律师在其专业领域所承担的“特殊注意义务”应处于专业群体的中等水平。 “特殊”仅指“特殊领域”，但相对于该领域而言，应该是一般的注意义务。对于非专业领域，“一般注意义务”由一般公众承担（32）。

由此可见，学者们在明确律师的特别注意义务时，具有一定的共性，即特别注意义务应与职业特征相关。在选择衡量标准时，所建立的“合理人”具有专业特征，不是该领域的专家级别，但不低于一定水平。对于这个级别是法律职业的通用级别，还是具体针对证券律师的通用级别，以及这个级别是中级还是其他标准，目前还没有达成共识。

本文认为，证券律师所从事的行业不同于其他业务律师，具有一定的专业性。因此，选取的衡量标准应以从事同类业务的律师的平均水平为依据。

四

律师注意义务的两个争议问题

1.一般注意义务与特殊注意义务的区别不明确

程金华、叶乔认为，律师一般注意义务和职业注意义务标准不明确，导致监管部门在处罚时引起较大争议(33)。

邢惠强认为，目前的司法实践导致一般注意义务有可能转化为特殊注意义务。例如，财务事项可以转化为法律项目（例如，在北京东易律师事务所诉中国证监会案二审判决中，北京高级人民法院指出：“收集虚构资金的虚假记录”公司财务会计报告中的应收账款属于会计问题，但其背后反映的公司重大债权债务变动是否真实的问题涉及公司经营的合规和法律风险，是需要考虑的事项。要求法律专业人员履行特殊注意义务”），因此，一般注意义务和特殊注意义务之间的区别更加模糊（34）。

沉巍、沈平生认为，区分注意义务的标准不明确，解释范围过宽，导致中介机构在实践中缺乏操作标准。一般注意义务和特殊注意义务仍然从不同的角度和含义进行解释，从而导致中介机构和监管部门意见不一的情况（35）。

本文认为，律师一般注意义务与特殊注意义务区分不清，是由于相关规定未明确律师注意义务的范围，并增加大量非法律事项所致。律师职责范围 (36)。

2、履行注意义务时引用其他专家意见的合理性

对于律师是否可以在一般注意义务下直接引用其他专家的意见作为律师意见的佐证，学术界和司法实践存在不同意见。

周纯认为，专业人士没有能力审查非专业的业务。例如，律师只能将会计师提供的信息与已知信息进行比较。如果存在常人稍加注意就能发现的异常，则需要进一步排查；比如也不例外。如事后发现该部分材料有虚假陈述，律师不承担责任。此外，与保荐人或承销商相比，律师对非专业信息的注意义务应较低（37）。

吴令昌认为，律师事务所应区别对待会计师事务所和保荐机构，可以直接引用保荐机构的文件，而对会计师事务所的文件应履行一般注意义务（38）。

郭力认为，法律事项应经过专业核实、分析并出具法律意见书，而对于法律范围之外的事项，如会计师、评估师或政府部门的意见，在没有发现明显问题的情况下，可以引用直接和信任（39）。

李鑫认为，律师合理依赖其他专家的意见是合理的。如果披露的虚假信息是由于其他专家的错误意见而造成的，给投资者造成损害，那么律师当然可以免除责任。然而，在这种情况下，律师承担举证责任，即证明公司披露信息的虚假陈述是由于其他专家的不正确意见造成的(40)。

除了学术界的上述争议外，司法实践中也存在不同的看法。一些法院认为，律师引用其他专业机构的结论应被视为正确履行了一般注意义务，如五羊债案中的华商律师事务所（41）。但在中安科案和东易律师事务所诉证监会案中，法院均认为律师不能直接引用，应当经过一定的核查程序。否则，将被视为未正确履行一般注意义务（42）。

2022年2月27日施行的《监管规则适用指引第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并从事法律业务上市》第四条规定，律师应当保持职业怀疑精神，履行律师执业职责。某些义务。只有经过审查和调查程序后，才能依赖其他专家的专业意见。然而，目前尚不清楚审查和调查程序将如何进行。

本文认为，律师在引用其他专家意见时保持一定程度的职业怀疑是可行的，但这种职业怀疑的程度和程序应由相关规则明确，以实现实施时的可操作性和可审查性。规则应得到主管司法机关的认可。

五

律师注意义务在过错归责原则中的作用

侯东德、张新宝、刘岩、李鑫、杨立新认为，对于违反律师注意义务的行为，应当适用单一过错责任原则，但对于无过错责任、过错责任、过错责任等的认定存在不同。推定过失责任。

侯东德认为，现行法律对中介机构的义务没有做出详细、明确的规定，具体义务复杂多变。从技术限制来看，履行注意义务时仍存在违反法律法规的可能性。因此，主张对中介机构适用无过错责任（43）。

张新宝认为，律师的侵权责任属于专家责任的一种，适用过错责任原则（44）。刘岩、李欣、杨立新认为，为了保护投资者的利益，维护律师等专业人士的生存空间，应选择过错责任原则的特殊形式——过错推定作为侵权行为。中介机构责任原则（45）。

丁玉祥认为，对于违反律师注意义务的行为，应当适用双重责任原则，对特殊注意义务和一般注意义务应当区别对待。违反特殊注意义务构成专家过失，违反一般注意义务则构成非专家过失。专家过失适用《证券法》第八十五条、第一百六十三条的过错推定和连带责任，民法典第一千一百七十二条的过错责任和分担责任（第四十六条），适用于非专家过失。

本文认为，既然注意义务分为一般注意义务和特殊注意义务，那么划分的关键点就在于职业地位的差异。因此，在与专业身份相匹配的特殊注意义务中，采用更有利于投资者的过错责任推定是合理的。但在非专业身份引发的一般注意义务中，如果仍然采用过错责任推定，不仅会增加律师的责任，而且与专家责任的认定相冲突。

六

总体评价

我国律师注意义务的发展与专家责任理论的研究紧密结合。尽管相关法规已经确定了律师注意义务的分类，也提出了一些关于律师注意义务标准的理论，但围绕律师注意义务的界定仍存在一些问题。关键问题仍存在模糊性，导致实际案件中出现较大争议。意见主要体现在以下几个方面：应在哪些法律制度中明确律师的注意义务；现有的律师注意义务理论需要确定哪些关键要素才能满足商业实践和司法实践的需要？律师违反注意义务应当采用什么样的法律制度？责任原则；以及如何确定中介机构之间通过注意义务分担连带责任的标准。

评论

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1、刑法界关于注意义务的研究，请参见周广权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社，1998年版。

2、张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第228-356页。

3、1998年曲桂民在《专家民事责任说》中提出了专家责任中注意义务的客观标准； 2005年，田少华、杨庆在《专家民事责任制度研究》中提出将专家注意义务作为专家的职业义务。

4.【日本】久见好事：《论专家民事责任——对其理论框架的建议》，载《民商法丛书》（第五卷），梁惠兴主编，法律出版社， 1996年版。

5.参见曲桂民：《论专家民事责任》，湖南人民出版社，1998年版，第7-8页。

6.参见刘岩：《关于“专家责任”一些基本概念的疑问》，《比较法研究》，2005年第5期，第139-142页。

7、参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社第四版，2016年，第902页。

8.参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社第四版，2016年，第895-901页。

9、参见王浩：《专业人员过失侵权责任理论——英美法系侵权法视角的实证研究》，《东方法理学》，2017年第6期，第46页。

10、参见赵毅：《论律师的民事责任——兼论《律师法》第五十四条的修改》，《东方法学》2017年第1期，第37-39页。

11、梁慧星主编：《民法典推荐草案附理由·侵权》，法律出版社2013年版，第91页或以下；主编王黎明：《学者对中国民法典立法理由的建议及侵权行为》，法律出版社2005年版，第72页。

12.参见杨立新：《我国侵权责任法研究：四卷》，中国人民大学出版社，2018年版，第357页。

13、参见周友军：《专家对第三人责任的规范模式及具体规则》，《当代法学》2013年第1期，第102页。

14.参见贺国强：“风险社会中侵权法的功能变迁与制度建设”，《政法》2019年第7期，第103页。

15、关于勤勉、尽责的定义，参见中国社会科学院语言研究所词典编辑部编的《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2005年版，第1107、711页。

16、参见马明亮：《论值班律师的勤勉尽责》，发表于《华东政法大学学报》2020年第3期，第40页。 邢惠强：《勤勉标准与虚假辩护》 《证券市场声明》，载于《清华法》2021年第5期第69页。

17、湘财证券研究组：《IPO注册制下发行人和中介机构虚假陈述民事责任研究》，发表于2021年4月号《证券市场导报》，第64页。

18.北京东一律师事务所诉中国证监会撤销行政处罚决定案，北京市高级人民法院（2018）京兴终4657号行政判决书。

19. 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社第四版，2016年，第917页。

20.参见郭峰：《虚假陈述侵权的认定与赔偿》，《中国判例》，2003年第2期，第95-96页。

21.参见曲桂民：《论专家的民事责任》，湖南人民出版社，1998年版，第31页。

22、参见姚军：《行为能力声明、注意义务与过错认定——医疗法视角下医生、专家注意义务的负担与后果》，《医学与法律》第9卷第4期，2017年，第20页。

23.程晓：《侵权责任法》，法律出版社，2021年第3版，第311页。

24.参见张新宝：“理由概述”，《私法》，第1卷，第2卷，2002年，第49页。

25.参见朱岩：《侵权责任法概论》，法律出版社2011年版，第297页。

26、参见周纯：《证券发行中的虚假陈述：中介机构过错责任的认定与反思》，发表于2021年7月号《证券市场导报》第77页。

27.参见田少华、杨清：《专家民事责任制度研究》，中国检察出版社2005年版，第141页。

28、参见周友军：《专家对第三方的责任》，经济管理出版社，2014年第1版，第257页。

29. 参见刘岩：《关于“专家责任”一些基本概念的疑问》，《比较法研究》，2005年第5期，第29页。 143.

30.参见郭力：《证券律师行业发展与制度标准》，法律出版社2013年版，第128-129页。

31.参见马明亮：《论值班律师的勤勉尽责》，《华东政法大学学报》，2020年第3期，第40-42页。

32、邢惠强：《证券市场虚假陈述勤勉标准及抗辩》，发表于《清华法学》2021年第5期，第75页。

33、参见程金华、叶乔：《我国证券律师行政处罚研究——以“勤勉尽责”为核心》，《证券法苑》，2017年第23卷，第37-40页。

34。请参见Xing ：“证券律师的护理义务的边界”，发表在“商业经济和管理”上，2021年9月，第95页。

35。参见Shen Wei和Shen ：“关于注册系统改革背景下的中介机构的勤奋和责任的研究 - 中国版本和“守门人”理论的缺点，发表在“卢阳技术学院杂志上（社会科学版）”，2021年6月，第34-35页。

36.对于特定内容，请参阅“向公众第12号公开证券的公司汇编和报告信息披露的法规 - 法律意见和律师工作报告，以提供证券的公共发行”。

37。周春：“证券发行中的虚假陈述：中介机构的过失责任的识别和反思”，发表在2021年7月的《证券市场先驱报》上，第77页。

38。：“查看 Case的证券律师的勤奋义务”，发表在“证券法律花园”上，2019年第27卷，第229页。

39。见郭李：“证券律师的行业发展和机构标准”，法律出版社，2013年版，第128-129页。

40。LiXin：“关于律师侵权责任归因原则的研究 - 以法律和经济学为分析观点”，“法律论坛”第3期，2017年，第87页。

41。Youda （上海）有限公司，诉 Group Co.，Ltd。和 Co.，Ltd.证券错误陈述责任责任纠纷，杭州中间人法院，吉吉安格省（2020） 01 01 No. 1014民事判决。

42。Liand Zhou诉 Co.，Ltd。和其他人，关于证券虚假陈述的民事责任纠纷，上海高级人民法院（2020年）Hu Min Zhong No. 666民事判决；北京东伊律师事务所诉中国证券监管委员会委员会决定撤销行政罚款，北京高级人民法院（2018）第4657号行政判决。

43。参见Hou 和Bo ：“有关证券服务机构IPO监督机制的研究”，“现代法律”，2016年11月，第105页。

44。请参见张：“侵权责任法”，中国人民大学出版社，2016年版，第917页。

45。参见刘的：“有关“专家责任”的一些基本概念的问题，“比较法研究，第5期，2005年。杨利克森：“关于中国侵权责任法的研究：四册”，中国人民大学出版社，2018年版。 Li Xin：“律师侵权责任归因的原则的研究 - 以法律和经济学为分析观点”，发表在“法律论坛”第3期，2017年。

46。参见丁·尤克森（Ding ）：“证券发行中间人对虚假陈述的责任分析 - 从因果关系和错误的观点”，“全球法律审查”第6期，2021年，第167-168页。

关于作者

律师QIU冯

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主要业务领域：首次公开募股和股票上市，NEEQ上市，投资以及收购，债券发行，公司治理和法规，股权设计，股权激励措施，股票改革，预防合同风险等等。

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北京法豪律师事务所主任

北京大学直觉管理学院EMBA执行企业管理

主要业务领域：公司，财务，证券，投资和融资以及商业诉讼。他曾经担任北京律师协会并购，重组和不良资产处置专业委员会的成员，目前是北京律师协会并购的成员，重组和重组法律专业委员会。 2015年，他被北京市政司法局授予北京杰出律师名誉。

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