成都律师助理 工程总承包项目计价实务问题

成都律师助理 工程总承包项目计价实务问题

工程总承包业务部自2018年1月2日成立以来，坚持每两周组织一次业务学习。四年多来，工程总承包业务部成员借助业务学习，有效培养和提升了专业能力。

为进一步提升建伟整体EPC法律服务专业能力，拓展EPC服务领域，该部在上海建伟律师事务所副主任、高级合伙人韩汝波律师的带领下，积极与建伟各分所合作、共同组织工程总承包相关业务学习。 “建伟律师”微信公众号也将于周四以专栏形式与读者分享工程总承包专业知识。今天我分享的是成都分公司与工程总承包业务部合作的第一期业务学习《总承包工程估价实务问题》。

主题一

《基于实际案例探讨工程总承包的定价模式》

张志国

上海建伟律师事务所总承包业务部专职律师，吉林大学法学硕士学位，二级建造师。他拥有近4年建筑公司工程造价工作经验。现重点为大型建筑企业、设计单位提供总承包及建设工程相关法律服务。

问题一：工程总承包合适的合同价格式

根据工程总承包项目的特点、促进工程总承包中设计与施工深度融合的目的以及FIDIC黄皮书、银皮书的内容，所有工程总承包项目均采用总价形式，而《工程总承包管理办法》也明确规定，工程总承包项目适用于总承包模式，由此可见，工程总承包更适合采用总承包模式。 《四川省房屋建筑和市政基础设施工程总承包合同计价指导意见（2022.3.4征求意见稿）》对于总承包合同的计价形式有一项条款：“总承包工程原则上采用包干制”。总价合同或总价和单价合同中的单价部分，通常用于地质条件不明或承包商要求不明确等调整风险较大的分布式工程项目。总价和单价合同的总价原则上应超过合同价的50%。”这一规定对于工程总承包的价款形式较为合适。 《建设工程总承包合同示范文本》进一步突破：“原则上可以采用总价或者总价与单价相结合的合同”。这是一个比较新颖的规定。本规定由四川省住房和城乡建设厅根据当地总承包实践制定。可见，虽然包干模式更适合工程总承包，但并非所有工程都应采用包干模式。综上所述，工程总承包模式从实践层面更适合采用总价模式，但实践中也存在总价与单价相结合等多种定价模式。

问题二：结合案例探讨总承包模式的价格形式及结算方式

案例一：某职业技术学校项目采用固定配额与实际结算、下浮、限额结算相结合的收费标准。意见及结论如下： 1、本项目为下浮招标。竞价仅用于确定中标向下浮动幅度，不能直接理解为最终结算的依据。本合同第25.4条的结算协议是最终结算的依据。 2、在结算方式上，合同规定按照相关配额和实际发生的工程量进行最终结算。 3、签约价格不应作为确定合同结算价格的上限依据。 “合同规定的价格”不是合同的签订价格，而是根据合同中有关定价和结算的各项条款确定的价格。最终结算价格的上限应理解为近似价格。

案例2：某青年人才公寓项目，该项目的定价模式也采用多种形式相结合。

案例三：该项目采用施工图预算折算总价的形式。这种形式通常多出现在房屋建筑工程总承包工程中。原因是为了加快运营周期和控制价格。

综上所述，工程总承包项目常见的定价模式有单价模式、总价模式、定额结算、固定结算、实际结算下的目标激励等。实践中，更多的定价模式如上述案例研究中多为综合定价。模型（各种模型的排列和组合）并且不限于单一定价模型。

主题2

《能源承包工程结算审核问题》

王瑞玉

上海建伟（成都）律师事务所律师助理，一级造价工程师，四川大学法学硕士在读。从事工程造价实务工作九年，曾在大型国有建筑企业、造价咨询单位从事造价实务工作。在工程招投标、合同管理、业务策划、一般分包结算等方面，特别是在解决工程纠纷方面具有丰富的实践经验。

问题一：工程总承包项目计价模式现状

一般工程承包项目应采用的计价方法与实践中的实际计价方法存在一定差距。事实上，国家和地方政府都推荐采用合同总价定价模式。施工总承包模式下，包括总价、模拟清单、费率折算、工程量清单等计价模式。在工程总承包模式中，政策方向是推荐包干总承包模式，但实践中还采用了很多其他模式，如费率降低、模拟清单、施工图预算等。因此，目前存在一定的错位。工程总承包模式下的预期定价模型和实际定价模型。

问题二：工程总承包项目结算审核

1、政府审计能否作为总承包工程结算的依据？

案例分析：在补充合同第1.3条中，双方约定以政府审计金额作为总承包工程结算金额。一审法院裁定以政府审计结果作为最终和解的依据。二审法院判决认为，总承包合同虽然没有约定造价公司的审核方式，但双方在补充合同中明确约定最终结算价格应以审核为依据，故原判坚持。

意见小结：政府审计能否作为总承包工程结算的依据，取决于合同中是否明确规定以政府审计结论作为审计依据，这意味着双方的自主权将遵循合同。审计也是审查项目成本的一种方式。如果明确约定合同双方应认可审核结论作为结算依据；没有约定的，法律或者其他规范性文件不能限制当事人当时的民事权利，承包商无权强迫承包商接受审计结论作为和解的依据。

2、总价模式下的开包审核

问题三：以审计结论为和解依据的救济措施

1、审核结论明显错误的，工程总承包商可以申请仲裁或者向建设单位提起民事诉讼，要求按照合同约定的价格结算基准进行结算。而当工程总承包单位符合证据证明审计结论不真实、不客观等法定条件时，可以启动司法鉴定程序，纠正审计结论。

最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第四十九条第二款规定：“合同约定以审计机关出具的审计意见作为结算费用的依据的，工程价款，应当遵循当事人订立合同时的初衷，合同约定的工程价款结算依据，提供证据证明的，应当认定为真实、有效的审计结论。审计机构的审计意见不真实、客观的，人民法院可以允许当事人通过补充鉴定、复审或者补充质证等方式纠正审计意见中的缺陷。人民法院应准许当事人申请赔偿工程造价。”

2、当事人同意以审计结论作为工程结算依据，但审计结论尚未出具的，可以申请行政复议或者对审计机关提起行政诉讼。

《审计法》和《审计法实施条例》只是赋予了被审计单位对审计机关作出的审计决定不服时依法申请行政复议、提起行政诉讼的权利。工程总合同中未提及受审计结论影响的其他当事人的救济方式。因此，司法实践中不乏以承包商是非行政审计行为相对人为由否定复审申请人或原告资格的案例。 。但是，根据行政诉讼法第二十五条和行政复议法第二条的规定，除行政行为的相对人外，与行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织也有权提起行政诉讼。诉讼或审查。

因此，作为一般工程合同的标的之一，当合同中明确规定以审计机构的审计结论作为结算依据时，就会因行政审计程序违法而影响工程价款金额。否则审计机构将推迟审计以获得该项目。价款权益受到重大影响的，工程总承包商可以作为行政利害关系人申请行政复议或者提起行政诉讼寻求救济。

3.为了缓解因严格适用审计规则而导致当事人双方利益失衡以及审计机关无正当理由迟迟不作出审计结论的情况，一些地方法院发布的规范意见明确允许各方提交和解供审查。确定工程价格。

例如，四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条《案例》、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第十一条等。

主题三

《工程总承包工程计价变更问题探讨》

江枫

上海建伟律师事务所工程总承包业务部专职律师。武汉大学工学学士，国家一级注册建造师、一级造价工程师、注册会计师。现重点为大中型企业提供工程总承包、建设项目相关法律服务。业务领域主要包括：建设工程、工程总承包、房地产开发、能源与基础设施等项目的诉讼与非诉讼服务。

问题一：工程总承包与施工总承包变更有何区别？

在施工总承包模式下，承包商通常完成相应的施工图设计，包括方案设计、初步设计或施工图设计。最终承包商接手的是一套施工图纸，承包商只需按照图纸进行施工即可。也就是说，传统模式下，承包商的核心要求是业主提供施工图纸，总承包任务就是按照图纸施工。在这种情况下，图纸的变更通常意味着施工内容的变更。

在一般工程承包模式下，“承包商要求”较为复杂，包括工程绩效指标、初步设计文件、成本控制要求、工艺要求等。“承包商要求”可以构成单独的文件。首先，对于项目绩效指标，如污水处理厂项目，业主通常会要求总承包商达到污水处理量/吨/日的标准或水质达到几级排放标准等。绩效指标往往是很难掌握。即使施工程序到位、图纸设计到位、设备材料正确，但实践的复杂性仍会导致试运行或测试阶段达不到某一性能指标。对于业主来说，只要总承包商未能达到绩效指标，就必须承担相应的责任。这与建筑总承包模式有很大不同。施工总承包模式下的项目如果出现问题，将一一排查原因。如果调查表明施工单位是按照图纸施工的，施工技术不存在问题，那么施工单位在这种情况下一般不承担任何责任。其次，关于初步设计文件，如方案设计、初步设计等。工程总承包模式下，总承包商需要根据业主的原方案或初步设计完成施工图设计。第三，关于成本控制要求，例如总承包合同采用包干制，这是业主基于成本控制目标提出的要求。在施工总承包模式下，也有总价合同，但在这种情况下，总价通常与图纸相对应。一旦图纸发生变化，总价的依据也会随之变化。工程总承包模式下，施工图交给总承包商完成。因此，施工图纸的变更一般不会导致总价基础的变化。

综上所述，两种模式都可以理解为按照“承包商的要求”履行合同。但施工总承包模式的核心是按图纸施工，而工程总承包模式下的“承包商要求”内涵更为广泛，导致两者对变更的理解存在差异。

问题二：根据两种模式下对“承包商需求”的不同理解，分析工程变更的差异

建设工程总承包模式文本对工程变更有较为详细的定义。 《建筑工程总承包示范文本第十七版》10.1变更范围“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中出现下列情形的，应当按照本条规定变更：（1 ) 增加或减少合同中的任何工作，或增加额外的工作； (2) 取消合同中的任何工作，但转让给他人的工作除外； (3) 改变合同中任何工作的质量标准或其他特征； ) 改变项目的基线、标高、位置和规模； (5) ) 改变项目的时间或执行顺序。”

案例：天然气接收站项目承包商能否根据变更处理要求增加300万以上的附加费用？

意见小结：本案中，总承包商在招标过程中明确要求业主明确“抽水工作谁负责”，业主明确答复抽水是业主的责任。本案中，总承包商无法核实池下真实情况，因为投标时业主尚未完成抽水工作，总承包商没有核实依据。因此，业主进入现场后完成抽水，发现原池塘底部有水。根据变化可处理大量新杂草。但如果业主在投标阶段回复总承包商负责抽水工作，则总承包商需要考虑放水后池底可能出现的杂草、淤泥等。泵，需要预见这部分费用，一般此时不能要求。更改会增加费用。

问题三：如何理解工程总承包下的设计变更？

案例分析：在总价合同中，在初步设计和可行性研究阶段，投标时报价的图纸在正式施工时会发生变化。设计前后图纸的这种变化必然会导致设计变更/优化。它们能构成改变吗？

意见汇总：本案从初步设计到施工图设计，工程量或造价的增加不构成变化的，合同价格不予调整。反之亦然。工程量由初步设计减少为施工图设计的，不构成变更，不进行价格调整。也就是说，如果总承包工程量增加了，业主不予补偿；相应的总承包工程量减少的，业主不得扣减。但目前实践中，仍可能采用两套标准，这也是实践中的难题。

主题四

《工程总承包中定额设计问题的探讨》

赵家伟

赵家伟律师毕业于重庆交通大学港口、航道与海岸工程专业。 2015年通过国家司法考试成为专职律师，2018年通过一级造价工程师考试。现任上海建伟（成都）律师事务所合伙人律师、综合咨询中心主任。擅长办理建设工程及工程总承包全过程法律业务。

案例介绍：

本案中，工程总承包合同及招标文件中有一条较为重要的第5.1（6）条。该条款就是我们经常看到的定价模式，即前期采用招标控制价进行招标。此时的招标控制价是非常不准确的。合同履行期间，承包人必须编制施工图预算，送承包人审查。如果设计超出限制，承包商必须无条件修改设计，直至满足发包人的要求。

审计报告中，红线内外总价（不含临时存款）为7.8亿。第3.2条审核单位认为，根据合同约定的限额设计（费率降低5.01%），限额总价约为6.66亿元。第3.3条审计单位认为整个工程按固定价格实际计算为7.18亿元；按限额设计计算6.66亿。两者相差超过5000万，审计单位认为应以6.66亿为基础进行结算。这导致了双方的巨大分歧。承包商认为按限额设计计算的固定总价不应减少5.01%。

问题一：限额设计协议在法律上是否被界定为和解条款或违约条款？

案例分析：本案中，建筑设计院承诺“由于设计不合理，设计者提交的设计结果超过设计限额的5%，导致工程建设成本增加。设计师同意从设计费中扣除增加费用的10%。 “作为对承包商的赔偿”，即构成违约责任，法院最终支持了这一观点，并判决建筑设计院承担违约责任。工程总承包模式下的极限设计指标约定是违约条款还是和解条款？发言人认为，参照上述案例，可以认定为违约条款。

问题二：发包人对设计文件的确认是否可以免除承包商的违约责任？

案例分析：本案中，法院认为限位设计协议仍属于违约条款。在工程总承包模式下，承包商将设计文件提交给承包商确认后，并不自动解除承包商的责任。这是目前的主流观点。但在上述案例中，承包商将极限设计文件提交给业主和监理单位盖章，随后业主追究承包商超额设计的违约责任。法院对此并不支持。与主流观点存在一定的矛盾。

问题3：承包商将设计文件和预算文件同时提交给承包商确认。如果此时承包商超出了设计限度，是否可以免除承包商的责任？

案例分析：首先，在工程总承包模式下，如果将设计限额协议放在设计部分或承包商要求部分，可以视为违约条款。其次，定额设计很可能要求承包商编制施工图预算或将概算提交业主审核。如果发包人确认了承包商的行为，即使存在多余的设计，法院也可能会认为是合同变更。如果承包商只提交设计文件而不提交施工图预算，那么根据目前的主流观点，仍然认为发包人对设计文件的确认并不能自动免除承包商的责任。

问题四：如果合同约定最终价格超出限额设计，双方仍按限额设计结算。这是和解条款还是违约条款？

案例分析：本案中，法院法官认为该条款设定在违约条款中，因此构成违约责任。法院通常会考虑限制设计条款是否放在设计部分、雇主要求部分或和解部分。如果合同没有直接规定承包商进行极限设计，而是规定承包商需要提交施工图预算，则不能超过极限设计指标，并在结算条款中约定。在这种情况下，应将其视为和解条款。

综上所述，限制设计协议可能是默认条款。结合案例分析的介绍，双方关于设计限额的协议被放在“承包商的设计义务”部分，这意味着该协议只是权利义务的协议，而不是和解协议。因此，只要承包商在设计时的施工图预算履行了有限设计义务，就不应承担相应的违约责任，并应按照合同约定的计量和计价方法结算。

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