律师办理医疗纠纷案件操作指引（2010年）

律师办理医疗纠纷案件操作指引（2010年）

第一章 前言

第一条 指导律师依法履行职责，规范律师办理医疗纠纷案件执业行为。根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《医疗卫生管理法》等法律、法规，制定本规定操作指南。本指引非强制性，仅供上海律师在实际操作中参考和参考。

第二条 律师参与医疗纠纷处理，必须遵守宪法和法律，遵守律师职业道德和执业纪律，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义。

第四条 医患纠纷涉及领域广泛，一般是指医院与医务人员、患者及其家属之间发生的各种民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间的其他民事纠纷。

本操作指引所称医疗纠纷，是指患者认为医生在诊断、治疗、护理过程中存在医疗过错，造成不良后果，要求医生承担违反责任的纠纷。合同或侵权责任。

本操作指引所称非法行医是行政意义上的非法行医，与非法行医罪不同。

第二章 案件咨询

第四条 律师接受委托人委托前，可以提供咨询法律服务，审查案件是否符合受理条件：

（一）是否存在医患关系；

（二）是否发生人身、财产损失；

（三）医疗活动中是否存在违法、违规行为；

（四）违法违规行为与损害后果之间是否存在因果关系；

(5) 诉讼时效。

第五条 医患关系的建立通常以患者的挂号凭证、病历、影像资料、医疗发票或者其他与医疗有关的信息为依据。

第六条 人身损害结果包括暂时性人身损害和永久性人身损害；律师应审查哪些证据可以证明患者遭受了特定的损害结果（包括医疗尚未完成且损害结果无法修复。这通常是在制定赔偿预算时要考虑的问题。当损害结果可以量化时，可以保留起诉权利，并进行额外或单独的诉讼。）

第七条 律师应当按照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理标准和惯例，综合分析当事人是否存在违反上述规定的行为；构成犯罪的，依法追究刑事责任。代表医疗机构的律师应当审查患者是否有不配合诊断、治疗、护理的行为。

第八条 医疗损害赔偿纠纷案件的诉讼时效为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算。律师应该充分掌握他们应该知道的含义。

第八条 律师提供咨询法律服务，应当审查当事人提供的案件线索和证据材料：

案件线索包括但不限于医疗纠纷发生时的诊疗过程、既往病史、家族史、医疗发票等与案件相关的重要信息；

证据范围包括但不限于医疗资料（包括门诊、急诊、住院病史、各类检测申请表、医疗费用清单、注射证明、外用处方等）、影像资料、现场体检资料等。与纠纷有关的物品（液瓶、药品等）、护理证明、工伤收入证明、交通费收据、住宿费收据、赡养/赡养/赡养证明、残疾装备证明、身份及亲属关系证书。

第九条 患者当事人无法提供相关证据时，律师应当指导其调取上述相关证据材料，并复印、封存相关病史材料（案件涉及疑似因输液、抽血造成不良后果的）输液、药品等，律师还应当对案件进行现场检查）。实物应密封）。

病人死亡，医患双方不能确定死因或者对死因有异议的，应当在病人死亡后四十八小时内进行尸检；符合冷冻尸体条件的，可延长至7天。尸检必须经死者近亲批准并签字。

第十条 律师提供法律咨询服务，可以参照《上海市律师服务收费管理实施办法》收取法律咨询服务费。

第三章 接受委托

第十一条 签订律师聘请合同，应当包括以下内容：

（一）风险提示

医疗纠纷案件专业性强，涉及多学科知识。他们的诉讼环节多，审理时间长。诉讼结果涉及文件检查、医疗过失、因果关系、残疾程度、营养护理休息期、医疗依赖等多项认定。因此，存在诉讼风险。同时，医疗损害法定赔偿标准较低，诉讼成本较高。律师受理案件时，应当通过制作谈话笔录或者与委托人签订《律师合同》相应条款的方式履行风险揭示义务。风险揭示的内容应当包括案件历史、可能的结果、或有事项、费用构成等。

（二）律师费收取方式

律师费用可参照2009年7月1日起施行的《上海市律师服务收费管理实施办法》收取。考虑到医疗事故案件鉴定等风险较高，律师可采取应急措施收费方式。

（三）律师代理事项：医疗纠纷案件代理合同有其特殊性，一般分为全流程事务代理合同和专项事务代理合同。

专业代理包括但不限于：

1、代您出具《病案分析咨询报告》；

2、代表您调查、收集证据；

3、代您复制、封存病历或实物，并提交相关鉴定申请；

4、提出尸检申请并代您前往尸检现场；

5、代表您参与鉴定（包括提交陈述或答辩书、争议要点、选择鉴定专家、参加鉴定会议等）；

6、参与并指导双方谈判；

7、参与、指导当事人行政调解工作；

8、代理民事诉讼；

第十二条 医疗纠纷案件涉及医疗专业知识，当事人可以聘请专业人员作为专家助理，协助解决相关专业问题。当事人请求代为聘请专家助理的，符合条件的律师事务所应当接受委托并签订相关合同。

第十三条 律师接受委托人委托后，应当从以下方面对案件进行审查：

(1) 代表患者：

1.审查病史信息的形式和内容是否不符合侵权责任法和病历书写基本规范的规定，例如：

（一）重要病史记录与事实不符或者记录内容矛盾的；

(2) 添加、变更、伪造；

（三）病史书写时间或者检查报告上时间与实际情况不符的；

（四）主治医生、护士以外的人书写或者没有签名的；

（五）上级医生未按规定书写病史而修改的；

（六）医嘱、手术记录、麻醉记录、护理记录、检查报告、影像报告等重要病史丢失、隐匿、毁损；

（七）影像资料记录的姓名、影像时间与患者实际情况不符的；

（八）病理提交申请表、病理切片、检查报告不一致的。

2.审查医疗机构及其医务人员是否违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等医疗卫生管理法律法规，例如：

（一）是否涉及非法行医：如医疗机构聘用非卫生技术人员行医、医疗机构超出规定执业范围执业等；

（二）不遵守首诊责任制，将责任推卸给患者的；

（三）拒绝救治急诊病人的；

（四）拒绝治疗重症、危重症患者的；

（五）拒绝收治其他住院且尚未治疗完毕的患者的；

（六）拒绝将病情需要转院的患者转至其他医院检查、治疗的。

3.审查医生在诊断阶段是否存在疏忽履行法定注意和告知义务的违规行为，例如：

（一）没有详细病史和必要检查而作出诊断的；

（二）未对检查提示的异常情况进行病原学鉴别检查（包括常规检查和专项检查）而作出诊断的；

（三）患者病情需要留置观察但不需留置观察的；

（四）未按要求向上级医生会诊或者对病情复杂、危重患者未及时安排院内、院外会诊的；

（五）护理人员未按照护理标准和常规要求进行护理观察的；

（六）未按要求放置、标记病理穿刺、活检组织的；

（七）医疗机构提供的大型医疗设备不符合法定标准或者安全要求的；

（八）未经告知，使用创伤性或者有风险的特殊检查项目的；

（九）病情危重或者病情恶化未及时通知患者的。

4.审查医生在治疗阶段是否存在忽视履行法定注意和告知义务的违规行为，例如：

（一）违反《中华人民共和国药典》或者违反说明书规定使用药品的。如果没有适应症，或者虽然有适应症，但有禁忌症和注意事项，没有注意和及时调整，仍然使用药物。 ;违反药物剂量、维持剂量、使用期限、输注速度、给药途径、配伍禁忌等；

(2)麻醉不当：如麻醉前对病情评估不充分，影响手术效果；麻醉前和麻醉期间药物使用不当；麻醉方法选择不当；麻醉恢复期间治疗和护理不当；

（三）手术不当：例如对手术的适应症、禁忌症、时机把握不当，违反相应的外科手术操作规程进行手术；

(4)术后治疗和护理不当；

（五）未经告知而使用副作用明显的治疗药物的；

（六）未完成术前谈话、签字而实施手术的；

（七）明知医疗技术条件不足，不建议及时转诊的；

（八）虽有手术指征，但擅自扩大手术范围的；

（九）未采用合理、经济的手段进行治疗的。

（十）未告知实验性质而使用实验药物或者诊断、治疗方法的；

（十一）对危重病人的急救不符合急救原则的；

（十二）消毒隔离措施不彻底，导致患者院内感染。

5、审查是否存在假冒伪劣药品造成危害的可能性；

6、审查医疗活动中使用的医疗器械是否有适应症、是否有三证、是否存在质量问题。

(2)代理医疗处方：

1.患者及其亲属是否不配合诊断、治疗、护理，如：

（一）拒绝使用适当的治疗或者抢救药物的；

（二）拒绝进行有关例行检查和专项检查的；

（三）拒绝在手术单上签字的；

（四）拒绝医生建议留院观察的；

（五）拒绝医生建议转院检查或者治疗的；

（六）拒绝支付医疗费用的；

（七）对猝死或者其他死亡的诊断有异议，拒绝进行尸检的；

（八）拒绝提供或者不如实提供既往病史、家族史、药物过敏史的。

2、案件是否特殊？虽然病人受到了伤害，但医生并没有过错，例如：

（一）在紧急情况下采取紧急医疗措施抢救生命垂危病人的生命，造成不良后果的；

（二）因患者病情或者体质异常发生医疗事故的；

（三）现有医学科技水平无法预测或者预防的；

（四）非过错输血引起的感染；

(5) 不可抗力造成的不良后果；

（6）患者病情复杂、少见、罕见，目前临床难以及时判断和诊治；

3、根据患者复查项目评价医生在诊疗中的过错。

第十四条 经过上述综合审查和与当事人协商后，律师应当根据过错程度、损害后果及其之间的因果关系，分析案件的主要矛盾，确定代理焦点。

第四章 身份识别

第十五条 医疗纠纷案件可以涉及文书鉴定、医疗损害鉴定、伤残等级鉴定、三阶段（营养、护理、休息）鉴定等多种鉴定形式。

第十六条 评估机构的选择

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知[2010]23号，第三条规定：“人民法院审理民事纠纷，适用侵权责任法。案件并根据当事人的申请或根据其职权决定进行医疗。”鉴定损坏的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理的决定》、《人民法院委托司法鉴定管理条例》的规定组织鉴定。法院”及国家有关部门的规定。当事人应申请或法院依职权行事。确定认证机构。

第十七条 鉴定受理后的程序（以医学会组织的医疗损害鉴定为例，其他机构组织的医疗损害鉴定可参照进行）

（一）撰写鉴定书和答辩书

1.根据现有病史资料和客观事实描述诊断和治疗过程；

2.根据现行法律、法规、规章和诊疗常规等规范，结合诊疗事实，陈述医疗机构有过错或者不存在医疗机构过错，并注意陈述时与损害后果有关的主要矛盾；

3. 根据陈述的意见，对争议要点进行简单概括的总结。

（二）当事人应当自收到鉴定机构受理通知书之日起10日内向鉴定机构提交鉴定所需材料（病历、影像片等）、书面陈述或者申辩意见。

（三）评审专家的组成和选拔

1、专家组的专业构成一般由鉴定机构确定；

2、鉴定机构要求的专家组未审议重要争议点的，律师应当提出建议；

3、涉及死亡原因或伤残程度鉴定的，律师可提议选派法医参加专家鉴定组；

4、涉案医院、患者就诊医院或与医院、医生存在利害关系的医院、医生可能影响公正鉴定的，律师应当申请回避。

（四）评审会的召开

1、患者方陈述诊疗过程；

2．患者委托代理人应当根据事实和规定陈述诊疗的过错；

3、医方及其代理人提出答辩；

4、专家提问。

5、律师陈述和回答问题时，必须尊重事实和医学规范，合理克制，避免冲突。

第十八条 当事人对第一次鉴定结论不服的，可以依法申请第二次鉴定。

第五章 案件诉讼

第十九条 不少基层法院建立了诉前调解程序，并将鉴定纳入诉前调解程序。律师可以向当事人解释，当事人可以选择是否接受诉前调解。

第二十条 起诉和答复

1、连带责任：根据人身损害赔偿民事连带责任，患者可以选择提起医疗损害赔偿侵权诉讼或医疗技术服务合同违约诉讼。在一般医疗纠纷案件中，患者往往会选择提起侵权诉讼。但律师应根据案件的具体情况确定诉由的选择。

2、诉讼索赔参见第六章赔偿项目。

3、根据案件事实和证据审查，撰写民事起诉状并编制证据目录。

4、提出申诉时，应当一并提交证据目录、赔偿计算依据以及相​​关司法鉴定申请。案件涉及当事人和律师无法自行获取的重要证据的，律师还应当提出证据调查申请。

5、医生的抗辩事由通常包括： （一）医生未签订医疗合同； （二）医师的医疗行为不构成医疗过失，符合法律法规和医疗实践； （三）医生的医疗行为免责的原因。

第二十一条 证据

（一）医疗机构的举证责任

在确认案由属于侵权诉讼后，医生代理律师应当审查医患关系是否存在、是否已过诉讼时效。如果存在医患关系且未超过诉讼时效的，律师应在期限内提供住院史、密封材料等证明。医院保存与案件相关的诊疗数据，并根据法院的安排决定是否申请医疗损害鉴定。

(2) 患者的举证责任

患者提起侵权诉讼的，律师应当对是否存在医患关系、是否存在人身损害、损害涉及经济赔偿的范围和数额、是否存在医疗损害等承担举证责任。过失以及医疗过失与损害之间是否存在因果关系。关系方面，根据法院的安排决定是否申请医疗损害鉴定。

（3）如果医生提起违约诉讼，通常是主张患者拖欠医疗费用的诉讼。在这种情况下，患者可以提起侵权诉讼。

第二十二条 指认前交换证据

（一）代理医疗机构

1、应全面审核患者提供的病史信息，特别是涉及案件重要事实的其他医院病史，如：病史是否能证明是患者本人、患者姓名是否为患者本人等。成像胶片等上；

2、对所发生的费用是否有文件证明、文件格式是否符合规定、文件内容与案件是否相关等发表意见。

(2) 为患者服务

1、病史已密封的，应检查诉讼前密封的密封袋盖是否处于原来密封状态；

2、检查起诉前复印的病史信息是否与原件一致，是否存在复印件无法体现的笔墨颜色不一致，或后续添加等痕迹;

3. 要求复印诉讼前医生未复印的部分病史。如果需要复制大量内容，律师认为无法当庭表达质证意见的，可以建议庭后提交书面质证意见。

4、由于病史信息是由医生形成并保存的，因此双方发生纠纷后，病史中很容易出现伪造或隐瞒的情况。因此，代表患者的律师应重视对病史信息的质证；

5、经质证后，对于重要病史有异议的，律师应请求法院对病史中有异议的部分进行证明。

第二十三条 法院经质证后，应当根据申请或者依职权委托司法鉴定。

第二十四条 法院委托鉴定前，律师应当根据案件情况提出相应要求，例如：

（一）认定材料合法、真实、有效；

（二）重要证据缺失或者伪造，影响案件事实的查明和鉴定工作客观公正的；

（三）案件事实特殊，需要法院在委托事项中具体注明的。

第二十五条 无法进行医疗损害鉴定的情形

（一）无法提供病史信息的；

（二）病史信息不完整，鉴定机构认为无法鉴定的；

（三）主要病史信息不真实，鉴定机构无法鉴定的；

（四）法院认为不能认定的。

第二十六条 司法鉴定证书的质证

包括但不限于：

（一）鉴定证明所依据的检验材料（主要是病史资料）是否真实、合法；

（二）评估程序是否合法（如违反回避规定、评估专家的组成等）；

（三）鉴定认定的诊疗事实与病例病史信息（包括门诊病历、住院记录、体温单、医嘱、检查报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书等）是否相符、手术同意书、手术及麻醉记录表、病理资料、护理记录等病历资料）不一致；

（四）鉴定分析意见和结论是否违反《中华人民共和国药典》、《药品说明书》、《执业医师法》、《医疗机构管理规定》、《病案书写规范》、《诊疗常规》、《护理规范》等；

（五）请求鉴定人出庭接受当事人质询。

第二十七条 当事人收到第一次鉴定报告后有异议的，应当及时向人民法院提出重新鉴定申请。

第二十八条 法庭辩论时，律师应当综合结合案件的客观证据、医学科学理论、诊疗标准等，对鉴定报告提出有针对性的意见。

第六章 补偿项目

第二十九条 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十条确定赔偿项目：

（一）医疗费用：根据医疗机构开具的医疗费、住院费等收据，并结合病历、诊断证明等相关证据确定。康复费和其他后续医疗费用，须根据医生证明或鉴定结论确定，可以一并申报。

（2）误工津贴：按实际减少的收入计算。如果患者有固定收入，除单位出具的工资支付证明外，如有个人收入纳税记录，还需提供纳税证明。无固定收入的，按照近三年平均收入计算；或参照上一年度职工平均工资。

（三）住院伙食补贴：按照地方国家机关一般工作人员出差伙食补贴标准计算。上海目前的标准是20元/天。

（四）护理费：护理费根据护理人员收入状况、护理人员人数、护理时间长短确定。护理人员有收入的，按照误工工资标准计算；护理人员无收入或者聘用护理工的，按照当地同级别护理人员报酬标准计算。

（五）交通费：按患者及其必要陪同人员就医或转院治疗的实际费用计算。实际必要的交通费用根据证据计算并支付，也可以请求法院判决。

（六）营养费用：根据患者残疾情况，参考医疗机构或鉴定机构的意见确定。

（7）伤残补偿金：根据伤残程度，由被诉法院按照城镇居民人均可支配收入或者农村居民上一年人均纯收入计算，计算得出自伤残认定之日起 20 年计算。但60岁以上者，每增加一岁，减少一年； 75岁以上的，按5年计算。

（八）残疾人辅助器具费用：按照通用适用器具合理费用标准计算。如果伤情有特殊需要，可以参考辅助器具配置机构的意见，确定相应的合理收费标准。

（九）丧葬费：按照起诉地法院上一年职工月平均工资六个月合计计算。

（十）死亡赔偿金：按照起诉地法院上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，分20年计算。但60岁以上者，每增加一岁，减少一年； 75岁以上的，按5年计算。

(11)精神损害抚慰金：造成伤残、死亡的，可索赔。

（十二）住宿费：按照地方国家机关一般工作人员出差住宿补贴标准计算，收到后支付。

(13) 律师费；

（十四）其他合理、必要的费用。

注：家属生活费包含在伤残赔偿金或死亡赔偿金中。

第七章 医疗纠纷案件处理相关程序说明

第三十条 实物储存和检验程序

如果怀疑会导致不良后果，输注，输血，注射，药物等，医生和患者均应共同密封“现场物理物体”，并应保留医疗机构密封的“现场物体物体”。医疗机构应向患者签发监护权证书；需要检查，双方应共同指定合格的检查机构进行检查；如果双方都无法共同指定，则卫生行政部门或法院应指定。

第31条复制和密封病历的程序

发生医疗纠纷后，为了防止医疗机构锻造，更改，隐藏或破坏病历，患者应前往医疗机构复制可以复制的医疗记录，并且医疗机构将标记医疗记录带有特殊的印章；然后要求密封病历。 ;如果患者仍在治疗过程中，他应要求密封病史的未透明副本。密封后，在密封接缝上签名或印章，并写下密封日期。

第32条尸检程序

如果当事方无法确定死亡原因或对死亡原因有异议，则该方应申请尸检对尸检机构进行尸检，该机构可以在患者死后48小时内处理医疗纠纷。如果将尸检拒绝或延迟在规定的时间之外，并影响死亡原因的确定，则该方应拒绝或延迟尸检。政党延迟是责任的。尸检申请必须由死者的近亲批准和签署。

第33条司法文件检查和评估程序

如果病史信息或其他证据被伪造，更改，添加或以其他方式违反了“病历写作标准”，则律师应协助客户提交司法文件检查申请并向法院进行评估。文件检查和评估项目通常包括：签名手写评估，连续写作手写评估，加法，篡改和更改手写评估等。

该指南由上海律师协会的医学争端商业研究委员会起草。其目的是为处理医疗纠纷案件的律师提供参考和经验。这不是强制性或规范性的规定，仅供律师事务所和实际业务中的律师参考。

附件：在医疗损害赔偿纠纷的情况下，常用法律和法规

1。中华人民共和国的侵权责任法

2中华人民共和国法律关于执业医师

3.中华人民共和国的预防和控制传染病的法律

4。中华人民共和国药物管理法

5。中华人民共和国的母亲和婴儿医疗保健法

6。国民大会常务委员会决定法医专业知识的管理

7。医疗机构管理条例

8。关于人体器官移植的法规

9。关于血液产品管理的规定

10。中华人民共和国关于中医的法规

11。实施中华人民共和国药物管理法的规定

12。关于麻醉药物和精神药物的管理法规

13.法规

14.对最高人民法院在人身伤害赔偿案件中有关适用法律的几个问题的解释

15。最高人民法院对民事侵权行为赔偿的赔偿责任的责任

16。关于最高人民法院在民事案件审判中适用时效制度的几个问题的规定

17。根据民事诉讼中的证据，最高人民法院的几项规定

18。对最高人民法院的解释，涉及在非法医学实践刑事案件中针对法律的特定应用

19。医疗机构的病历管理法规

20。编写医疗记录的基本标准

21.电子病历的基本规格（试验）

22.管理医疗美容服务的管理

23。管理有毒药物的医疗用途的措施

24。医院药房工作规定

25。医疗机构管理条例的实施规则

26.处方管理措施

27。消毒管理方法

28.治疗医院感染的措施

29。中华人民共和国的母亲和婴儿医疗保健法

30。医院工作系统

31。临床输血技术规格

32。药物的良好临床实践

33。关于医生外地咨询管理的临时法规

34。法医识别程序的一般原则

35.卫生部关于持牌助理医生与医学实践有关的问题

36.卫生部批准与获得医疗资格但未注册实践的人的医疗实践活动有关的问题。

37。卫生部关于与医学生有关的问题的答复

38。对中国的外国医生管理的临时措施为短期练习医学

39。在医疗机构中对口服诊断和治疗工具进行消毒的技术操作规格

40。有关医疗设备监督和管理的规定

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