中法评论·独家出版|鲁立秋：政府法律顾问制度建设分析与展望

中法评论·独家出版|鲁立秋：政府法律顾问制度建设分析与展望

编者注

2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》；十年后，中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法行政若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出“深入推进依法行政，加快推进法治政府建设”。 “各级政府要坚持在党的领导下，走在法治轨道上，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格落实执法责任，建立统一执法体系。权力和责任，建立以法律为基础的权威高效的行政体系，加快建设职能科学、权责法定、执法严格、公开公正、廉洁高效、依法治国的法治政府。坚守诚信。”这标志着我国从此进入高度重视依法行政、努力建设法治国家的时期。 ，法治政府、法治社会新时代。

本期专题专栏围绕“依法行政、建设法治政府”主题。黄海华、程虎、王熙珍、沉奎、王桂松、宋华林、傅伟刚、卢立秋分别受邀探讨权力清单制度和行政纠纷多元化解决。 、信息公开在治理改革中的作用、法治政府的责任和能力、简政放权的方式、政府部门协调、“互联网+”条件下的政府监管和政府法律咨询制度等.、讨论关键问题并分析原因并提出建设性建议。

十年磨一剑。俗话说：法治是社会稳定的“压舱石”，是人民群众维护合法权益的“重型武器”，是限制以政府为代表的公权力行使权力的“魔咒”。依法履行职责。也是政府推行法治的“魔咒”。 ，依法行政的“法宝”。因此，依法治国、依法行政具有重大价值。

本期推送文章选自《中国法律评论》2015年第2期专着专栏，敬请关注！

卢立秋|观韬律师事务所高级合伙人

论公职律师制度的制度构想

一、各级政府应当建立公职律师组织，为本级政府和各职能部门提供统一的法律服务。

2、公职律师出具建立签名制度的意见，并根据其著述建立责任机制。

三、公职律师队伍应当建立本制度的级别和职务制度。

4.建立公职律师和社会律师之间的流动机制。

五、公职律师不得接受社会委托提供法律服务，其报酬为公务员工资。

近年来，政府建立法律咨询制度已成为共识。许多政府部门对政府法律咨询制度的运作方式各不相同，但其运作的有效性与制度的设计和理念密切相关。本文希望通过对这一制度的简要回顾和分析，对未来法律顾问制度提出一些思考和建议。

目前尚无政府法律顾问的法律定义。从语义和实际运用的角度来看，我们认为政府法律顾问是指为政府提供法律咨询、论证等法律服务的机构或个人。就该机构和个人的主体情况而言，不同的主体涉及不同的情境：

1.政府及其部门的法律机构

例如，2004年国务院印发的《全面推进依法治国实施纲要》（以下简称《纲要》）指出，“地方各级人民政府和各部门法制机构要认真做好综合协调、监督指导、政策研究和情况交流工作，为同级政府和部门贯彻落实《纲要》，全面推进依法行政，充分发挥工作人员、助理和法律顾问的作用。”

2. 律师和律师事务所

例如，1989年，司法部在《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第二条中规定，“律师担任政府法律顾问的任务是为政府提供法律服务”。在法律规定的权限内行使管理职责，推动政府工作法制化、制度化。”深圳市人民政府的法律顾问全部由律师组成。

3、专家法律顾问团队

例如，吉林省人民政府在《关于调整完善省政府决策智力支持体系的意见》中规定，法律顾问组人员结构为专家型，“以影响力较大、了解较深的人员为主”。由具有较高学术成就和较强创新实践能力的专家学者和实际工作人员组成。

4. 公职律师

2002年，司法部印发《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》，第二条第一款规定：“（一）公职律师资格： 1、具有下列律师资格： 2、具有中华人民共和国或者司法部颁发的律师执业资格的人员；全职从事法律事务。”建议政府可以通过设立公职律师来获得法律服务。公职律师模式下，政府聘请合适的人员作为公职律师，或者政府内部符合一定条件的法律工作者兼任公职律师，专门为政府提供法律服务；公职律师也不能向社会提供有偿法律服务。 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）也明确提出，“各级党政机关和人民团体一般设立公职律师，企业可以设立企业律师参与决策和论证，促进依法办事，防范法律风险。民众理顺公职律师和公司律师管理体制机制。”

5、以政府法制部门为主体的法律咨询小组

《决定》要求，“积极推行政府法律顾问制度，建立以政府法律机构人员为主体、专家、律师等组成的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政法规中的积极作用”。决策并促进依法行政。”

尽管对政府法律顾问主体的理解存在差异，但对政府法律顾问职能的理解基本一致。政府法律顾问的职责主要包括：

（一）参与行政决策。对政府重大决策提供法律意见，或者应政府要求对决策进行法律论证； （二）规范性文件的合法性审查。对政府起草或拟发布的规范性文件提出法律方面的修改和补充建议； （三）争议解决。参与处理民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷等涉及政府尚未提起诉讼的重大纠纷； （四）代表政府参与行政复议、行政诉讼、民事诉讼、仲裁； (5)合同审查。协助政府审查重大经济合同、经济项目和重要法律文件； （六）法治宣传。协助政府做好法制宣传教育工作； （七）项目研究。对政府迫切需要解决的问题进行研究，提出合理化意见和建议； （八）办理信访工作。协助政府部门受理信访工作，分析信访案件中的法律问题，提出处理信访案件的建议； （九）日常咨询。就政府部门日常工作中的法律问题提供咨询。

（一）担任政府法律顾问的政府法律机构分析

政府法律机构作为政府内部部门，在履行政府法律咨询职能方面具有得天独厚的优势：了解政府内部运行规则，参与机构工作的各个方面，可以跟踪任何法律事务的进展情况。贯穿整个过程的问题；专门从事本机关的法律工作，必须精通和了解本机关需要适用的部门法律，并有比较系统的认识；专门为机关提供法律服务，随时满足机关各部门或行政负责人的咨询需求；作为机构内部人员，即使在政府决策前的保密阶段也可以深度参与。

当然，政府法律机构作为政府内部部门，在履行职责过程中也有其自身的不便之处：在发表专业意见时，受制于机构内部人员的身份，受到一定的限制。在独立表达意见的过程中。政府法制部门的意见要么服从行政长官的意愿，要么服从部门之间的合作关系。有时不能就某一问题充分、完整地表达法律意见，可能导致政府决策依据不完整、不充分；政府法务部门工作人员局限于本职工作领域，缺乏处理本部门外法律问题的经验。在分析问题的过程中，容易出现不全面、偏颇的情况；政府法律部门工作人员的考核和晋升与专业能力没有直接关系。因此，法律部门人员进行研究的积极性可能会降低。

（二）法律顾问团模式的利弊分析

法律顾问团的运作模式在实践中较为常见。在解决重大理论问题和分歧方面，通过定期会议、临时会议、专题会议等方式讨论相关问题，会更好地发挥作用。但是，顾问团模式也存在明显的缺陷，主要体现在： ：顾问组比较松散，对于专家是否参加会议、与会人员是否发表意见、意见是否正确等缺乏明确的强制性和约束性制度；顾问团中的专家除本职工作外还有其他社会职务。专家们并不专门研究某一问题，发表意见时缺乏明确的针对性。有时顾问团的意见不统一，政府决策缺乏明确依据。律师不被视为个人。作为顾问团成员，目前还存在一些难以与《律师法》联系起来的问题。根据律师法规定，律师以律师事务所名义提供法律服务。社会上很多法律咨询团体聘请律师，但不与律师事务所签订委托协议。这也很容易导致律师身份的混淆。

（三）公职律师的作用和局限性

公职律师是指专门为本级政府和各部门行政机构提供法律服务的律师。不得在律师事务所兼职，不得从事有偿法律服务，不得为同级政府和部门以外的单位担任律师案件。 。司法部建立公职律师试点以来，公开资料显示，截至2014年底，全国执业律师27.1万余人，其中专职律师24.4万余人，兼职律师1万余人。 ，以及超过 6,800 名公职律师。现有律师2300余人，法律援助律师5900余人。公职律师制度的建立并未对政府法律顾问市场产生重大影响。主要原因如下：

一方面，人员数量少。与政府机构的法律服务需求相比，目前公职律师还无法满足政府法律服务的需求；大量政府法律服务需求仍然由政府法律部门或聘请外部律师事务所完成。公职律师的作用不明显。另一方面，他们与政府法律部门人员重叠。大多数公职律师直接从政府法律部门工作人员处获得公职律师证书。他们的身份几乎与政府法律部门工作人员完全重叠，无法扮演公职律师的角色。另一方面，人员状况不明朗。一些从社会招收进入公职律师行列的人，其职能、地位和作用缺乏法律依据，在政府机关内缺乏明确的晋升空间，很容易在政府机关内被边缘化。他们中的一些人还寻求调任其他职位。位置和领域。

由于公职律师身份的特殊性，其运作机制与政府法律部门类似。同样的问题也存在，但尚未得到有效解决。

（四）社会律师担任政府法律顾问的不同效果

自1989年司法部颁布《律师为政府提供法律咨询服务的规定》以来，随着政府部门法治意识的增强，聘请社会律师担任法律顾问工作取得了明显成效。律师们也积极投身于政府法律顾问领域。服役中。据中华全国律师协会2013年“律师服务法治政府建设研讨会”公布的数据，全国约有2.35万名律师担任各级政府部门的法律顾问。据不完全统计，“近三年来，全国律师均担任各级政府部门的法律顾问。政府相关部门共提供咨询51万余次，出具法律意见8.7万余份，参与重大项目研究1.6万个，重大事件研究1.7万起，参与办理法律诉讼信访案件9.5万件。担任政府法律顾问。

但实践中也存在许多不尽如人意的问题：

第一，法律顾问以个人律师为主，事务所为辅。律师参与政府法律顾问主要有两种方式：一是律师事务所作为政府咨询机构签订合同，指派律师提供法律服务；二是律师事务所作为政府咨询机构签订合同，指派律师提供法律服务；另一种是律师以自己的名义直接加入政府的律师顾问团。后一种做法比较普遍，特别是在基层政府和中西部地区。这种律师参与的模式，严格来说，并不是业界所倡导的律师服务模式。

二是纠纷解决应以民事纠纷为主，行政纠纷为辅。律师担任政府法律顾问，主要在办公楼建设、购买、租赁、产权纠纷、装修纠纷、政府采购政府服务等民事纠纷解决领域为政府提供法律服务，在行政领域如纠纷解决方面的作用和优势还不明显。

三是服务事项以事后补救和纠纷解决为主，事前预防和决策建议为辅。自从律师担任政府法律顾问以来，政府几乎一直保留着“有纠纷就找律师，有诉讼就找律师”的传统观念。律师的作用定位于纠纷的解决。在事前合法性论证和纠纷预防方面，在行政决策的论证过程中很少需要律师的参与。

第四，法律顾问以形式为主，实质性为辅。在国家要求普遍建立政府法律顾问制度的背景下，许多政府部门建立了政府法律顾问制度，并聘请了一家或多家律师事务所作为法律顾问；但事实上，“有顾问，没有顾问”，很多所谓的法律顾问只存在于形式上，无法真正发挥政府法律顾问的作用。此外，还有一些政府机构无法解决人员编制紧张的问题，于是聘请律师事务所来解决内部人员不足的问题。这类所谓的法律顾问只是一种变相的劳务输出关系，并不是真正起到法律顾问作用的法律顾问。

此外，在实践中，律师向政府提供法律咨询服务，收费模式采取不收费、象征性收费或低收费模式。为了生存和发展，社会律师不愿意加入政府法律咨询业务领域，这也限制了律师发挥作用的空间和范围。与此同时，许多担任政府法律顾问的律师也需要从事其他领域的法律服务，以保证所在团队和事务所的生存，满足所在事务所和个人的发展需要。这也影响了律师提供政府法律服务的及时性。律师不可能24小时待命、随时可用。

建立理想的政府法律顾问制度，需要立足中国的实际情况，探索政府法律顾问的内在规律，设计切实可行的法律顾问运作模式，为中国政府的法治提供全方位的法律服务——为基础的行政管理。

（一）建立中国政府法律咨询制度必须考虑的问题

第一，专业化。必须看到，我国的法律体系已经基本建立，各法律领域的分工日益细化。法律专业化问题已成为当前法律咨询市场的重要问题。在中国的“大政府”架构下，政府面临的问题也涉及社会的方方面面，需要一支专业的法律顾问团队为政府提供服务。

其次，独立性。法律顾问的意见应当客观、全面、真实、充分。任何一个方面的遗漏和偏差都会影响决策的科学性和合法性。表达真实、客观的法律意见是对政府法律顾问的基本要求。因此，必须从制度上保证法律顾问和政府部门地位的独立性。

三是总结意见和责任追究。法律顾问需要出具结论性意见，并对其出具的法律意见承担法律责任，包括行政责任和其他责任。否则，所谓法律顾问只是一种咨询职能，没有实质约束，无法发挥法律顾问的作用。因此，无论法律顾问制度如何设计，都要保证出具结论性意见的法律顾问对其所发表的意见承担法律责任。

最后，时效性。政府决策和政府行动是全方位、实时的，包括处理很多突发事件和突发事件。为此，法律顾问提供的服务必须保证及时性，随时满足政府需要，提供最准确的法律服务。

此外，从政府法律顾问的职责来看，保密要求虽然是必要的，但通过制度安排或协议安排可以更好地实现；因此，法律顾问保密的目的并不是制度设计的必须。要考虑的要素。

因此，政府法律顾问所需要具备的职能，在现行法律体系下，无论是政府法律部门还是社会律师都无法独立承担。我国政府法律顾问制度建设需要按照中共中央四中全会公报确定的方向进行建设，即当前只有基本完善我国公职律师体系，并以公共律师服务为补充。社会律师和法律专家可以建立完整的中国法律咨询体系。

（二）关于建立我国政府法律顾问制度的几点设想

一是尽快出台公职律师立法，建立系统的公职律师制度。公职律师制度的建立首先需要法治。现行公职律师制度只是司法部的一个试点文件。 《律师法》没有相关规定，《公务员法》也没有单独规定公职律师。因此，要么出台公职律师专门立法，要么尽快修改《律师法》和《公务员法》，尽快建立我国的公职律师制度。

二是关于公职律师制度的制度构想。

一、各级政府应当建立公职律师组织，为本级政府和各职能部门提供统一的法律服务。一级政府在保留现有政府法律部门的前提下，设立专门的公职律师组织，为同级政府及其职能部门服务，有利于实现公职律师的独立性和客观性。

2、公职律师提出建立签名制度的意见，并建立基于签名的责任机制。考核应当根据工作特点，结合工作量、工作成果、法律意见准确性等进行，建立有别于其他公务员的考核制度。

三、公职律师队伍应建立本制度的级别和职务制度。该级别可与法官、检察官级别对接，职位流动顺畅；其行政职务和级别可以与公务员制度衔接、流动。

4、建立公职律师与社会律师流动机制，用优秀社会律师作为公职律师人才库，用公职律师作为社会律师人才库，确保公职律师来源多元化。

5、公职律师不得接受社会公众委托提供法律服务，其领取的报酬为公务员工资报酬。

第三，在现有法律框架内，应将社会律师的法律服务视为法律咨询体系的重要载体。在没有公有律师制度的情况下，我国庞大的社会律师队伍凭借其明确的专业分工和独立性，可以与政府法律部门合作，承担现阶段政府法律顾问的主要角色和职能。现阶段全国律师事务所数量已达2.2万多家。其中，合伙企业15300多家，国有企业1400多家，个体企业5300多家。共有来自21个国家和地区的265家律师事务所在中国大陆设立了330个代表处。这些社会律师的力量，根据其执业领域的不同，可以为政府部门提供不同方面的法律服务，在专业性和独立性方面具有不可替代的优势。在公职律师制度建设过程中，应充分发挥社会律师的作用，弥补制度空白。当然，有必要进一步树立政府部门商业性购买法律服务的意识，确定政府购买法律服务更加灵活的采购方式。

四是加大发挥专家学者在政府决策领域的重要作用，拓宽渠道，让法律专家学者成为政府法律顾问作用的重要保障。要充分发挥专家学者的理论研究优势，充分听取专家在决策的科学性、可行性、合法性、前瞻性等方面的意见和建议，确保行政决策的科学性、可行性、合法性、前瞻性。制定更加符合社会发展趋势和立法目的。

思想的宝库和战略的关键

同城信息网