律师保密：权利还是义务？

律师保密：权利还是义务？

编者按：律师的保密义务是一个看似简单的问题，实际上是一个关系到律师职业生存状态的问题。 2001年4月，河南省焦作市律师因向被告人家属留下案卷材料，被以泄露国家秘密罪判处有期徒刑一年。从他被捕到二审无罪释放，历时两年多。此案在法律界引起强烈反响，被法律界认为是继刑法306条之后悬在律师头上的又一利剑。当我们抛开同情心，以冷静的态度冷静地审视此案时，我们发现，它在主体、客体、客体、期限、期限等方面对律师保密义务和律师职业道德的法律规定提出了一些疑问。履行保密义务。这一系列问题提醒业内人士认真研究界定律师保密义务，完善相应规定。

立法现状分析

关于律师的保密义务，我国只有《律师法》第三十三条：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和委托人的商业秘密，不得泄露委托人的隐私”。中华全国律师协会制定的《律师职业道德》。 《律师执业纪律规范》（以下简称《规范》）：“律师应当严格遵守国家秘密，保护委托人的商业秘密和委托人的隐私”及其第三十九条：“律师应当保守与委托事项有关的信息。 ，委托完成后仍负有保密义务。”显然，这些规定并没有形成完整的律师保密义务体系。概括起来，存在以下问题：

（一）法律义务与道德义务混淆

律师职业应该是一个高度自治的行业，大部分职业义务应该以行业自律规则的形式存在，即以道德义务而非法律义务的形式存在。所谓律师的道德义务，是由律师行业管理机构以规范的形式明确的，让律师时刻感受到自己对社会、对他人应该承担的使命或责任。履行这些道德义务主要依靠律师自身的自律和律师职业的自律机制，而不是主要依靠法律的约束。从现行规定来看，《律师法》与中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律准则》（以下简称《准则》）中关于律师保密义务的规定几乎完全重叠，除了该守则第 33 条。除保密期限的规定外，《准则》与《律师法》在保密主体和客体方面几乎完全相同。这看似在有效性上强化了律师的保密义务，但实际上却将普通公民的保密义务与律师的职业保密义务混为一谈。同时，混淆了律师的法律义务和道德义务。

（二）保密范围界定不当

《律师法》和《准则》均规定，律师仅负有保守国家秘密、商业秘密和隐私的义务，而律师的职业特点以及与委托人的特殊关系决定了律师所掌握的信息绝无可能。意思仅限于这三个。种类。如果律师没有义务对这三类之外的信息保密，就会降低委托人对律师的信任，不利于律师的工作。庭审阶段的案卷材料如果不属于国家秘密，也不属于委托人的商业秘密或隐私，不受程序限制，律师也不得向外界传播。中华全国律师协会2002年修订《守则》时，用“委托人的商业秘密、委托人的隐私”等字样来形容。 “客户”的定义显然是不准确的。比如，律师在执业过程​​中了解到的对方信息，比如离婚诉讼中对方有外遇的情况，显然是不能透露的。对于某些信息，很难区分哪些信息属于客户，哪些信息属于客户的交易对手。如果律师的保密义务仅限于“委托人”范围，就会给律师履行保密义务带来识别困难。很可能因身份识别不当而引起委托人与律师之间的纠纷，从而对律师的保密造成负面影响。这对工作和维护律师的整体形象非常不利。 《律师法》规定“保守委托人的商业秘密和委托人的隐私”。这个范围比“委托人”的范围要宽，但仍然不严谨，因为有些事项可能不属于商业秘密和隐私，而当事人也不愿意

（三）立法技术不严谨

对于律师保密义务，《律师法》和《规范》均未充分考虑义务主体、义务客体、履行期限、履行情形的认定等多种因素。同时，不同语言中的同一元素也不会受到关注。不同语境下的语义同一性问题。例如，律师保密义务的范围用了三种表述。 《律师法》中，“国家秘密”、“委托人的商业秘密”、“委托人的隐私”都是这样列出的。 《准则》第八条也采用列举法，但《律师法》中列出了“当事人的商业秘密”。 ”、“当事人的隐私”改为“委托人的商业秘密”、“委托人的隐私”，缩小了保密范围。更令人不解的是，《守则》第三十九条概括了律师的保密义务为“与委托事项有关的机密信息”。与前两种表述相比，律师保密义务的范围进一步扩大了很多，如果不同的法律文件或者同一法律文件存在如此重大的差异，应该说是立法上的。不严谨。

（四）律师保密义务尚无制度体系

关于律师保密义务，我国现行法规除了在保密对象、主体、立法技术等方面存在缺陷外，对于保密义务期限、律师保密的例外情况、律师是否可以担任律师等问题也没有相应的规定。有权拒绝作证。也就是说，现行规定并未形成完整的律师保密义务体系。这使律师在执业中处于混乱和不确定的危险状态。

可见，现行关于律师保密义务的规定不仅在界定对象上不科学、主体规定不完善，而且对保密期限、保密对象等也没有规定，使得律师的保密义务难以落实。无法履行的义务。因此，有必要对律师保密义务的内涵和要素进行界定，即重构律师保密义务。

律师保密义务结构

（一）律师保密义务的含义和要素

任何一种保密义务都包括对谁、在什么期限、对谁、以及什么样的秘密有义务保守等一系列要素。同样，律师的保密义务也涉及保密主体、保密客体、保密期限、保密对象等，这些是履行保密义务必须涉及的最基本要素。在界定律师的保密义务时必须考虑这些因素。考虑到这些因素，律师保密义务的完整定义应该是，律师保密义务是指律师及律师方其他可能知道案件或者委托人信息的人员在案件准备阶段不得泄露任何信息。建立客户关系或建立客户关系后。律师对其所知的委托人信息负有保密义务。除非委托人明确授权或默示认可，律师的保密义务始终存在。违反此义务将受到纪律处分。

（二）律师保密义务的主体

界定律师保密义务的主体不能简单地认为“律师保密义务”的主体顾名思义就是律师。必须充分考虑律师职业的特殊性和律师执业过程的特点。在律师执业过程中，有一个律师群体在执业，比如合伙律师、见习律师、律师助理、法律实习生、行政人员等，这个群体中很多人可能都了解当事人的信息。因此，律师的保密义务主体不应仅限于承办业务的律师。它还应包括支持人员，例如见习律师、律师助理、法律实习生、行政人员和非承包商合作伙伴。

关于律师保密义务的主体，北京市律师协会制定的《北京市律师行为准则》有比较完善的规定。 《办法》规定，“合伙律师、律师有义务对见习律师、律师助理、法律实习人员、行政管理人员等辅助人员进行律师业务和职业道德方面的指导和监督，特别要求辅助人员保持各方信息的保密性。律师对其指派办理事务的辅助人员发生错误的，应当采取措施制止或者纠正，并承担责任。”同时还规定：“律师事务所其他律师和辅助人员应当为其委托办理的事项保密。 。可见，《北京市律师行为准则》将保密义务延伸至律师所办理业务的律师事务所内所有可能知晓委托人信息的人员。这些规定是对中华全国律师协会修订《规范》的参考意义同时，笔者认为，律师执业机构也应被界定为保密义务主体，因为案件卷宗属于管理工作的一部分。案卷材料归档后，如果因案卷材料丢失而导致保密，律师事务所应当承担责任。

（三）律师保密义务的对象

律师保密义务的客体不应该从秘密类别的角度来看待，包括国家秘密、商业秘密和委托人隐私，这是一般主体的保密义务。它应该从客户的角度来定义。在委托人与律师关系中，“律师”是这一特殊主体保密义务的对象。

《美国律师职业行为标准规则》将律师保密的范围定义为“与代理有关的案件事实”（参见《美国律师职业行为标准规则》第1节律师与委托人关系1.6案件保密，“除非委托人与律师协商后表示同意，律师不得透露与代理有关的案件事实”）。《香港律师专业操守指引》定义了律师的保密义务为“建立客户关系时的所有商业及业务资料”（见《香港律师专业操守指引》第八章：“律师的保密义务”） 我们有义务保守所有业务及业务资料当事人在建立委托关系过程中所需的业务信息绝对保密，不得以任何方式泄露，除非经当事人明示或默示授权，或法律要求，或除非当事人《日本律师法》规定的范围律师的保密义务为“通过职务所获悉的秘密”（日本律师法第23条规定“律师或前律师。一个人有权利和义务保守因执行公务而知悉的秘密。”）可见，无论是“与代理有关的案件”还是“建立委托关系过程中的一切业务和经营信息” ”，或者“在职务上知悉的秘密”，其范围比中国律师有义务保守秘密的“国家秘密、委托人的商业秘密、委托人的隐私”要广泛得多。事实上，律师的服务性质律师的专业以及律师与委托人关系的特殊性决定了律师所理解的内容

（四）律师保密义务期限

保密期限是指保密义务产生的时间和终止的时间。律师的职责通常与委托期限一致。然而，律师的保密义务则不同。其起止时间与委托关系是否成立以及委托期限没有必然关系。

以律师执业机构工作人员的身份，或者以律师、律师一方的身份出现在当事人的场所、谈判场所等场所，了解委托人的情况的通过谈话或观察，无论该人是否具备执业资格，以及在谈话或观察之前或之后是否建立了信任关系，例如咨询甚至电话咨询或街头自愿咨询，或参与谈判、作为助理接收或整理信息等，只要从当事人的角度来看，就有理由相信自己正在与律师接触，甚至这个“律师”可能是没有法律资格的法律实习生。资格。然而，此时律师的保密义务就已经产生了。正如在界定律师保密义务客体时所解释的那样，律师保密义务的产生与一个人以“律师”身份出现在与委托人及其有关人员交谈或观察的情境中有关。也就是说，当当事人有充分的理由将“某人”视为律师并开始与其交谈或联系时，律师的保密义务就产生了。也就是说，律师的保密义务并不是在委托人关系建立后开始的，也不是在委托人要求保密时产生的。 2002年中华全国律师协会修改《守则》时，增加了“委托关系终止后，律师仍负有对委托事项有关保密信息的义务”的规定。一般来说，除非有委托人明示授权或默示同意披露或放弃保密义务，否则律师的保密义务一旦产生，就一直存在，甚至在委托人离开后？

可见，保密期限与委托期限并不同步。委托关系终止时，保密义务并不终止。而且，律师的保密义务何时终止是不确定的。如果必须以委托期限作为描述保密期限的基本术语，则可以表述为：在建立委托关系的准备期间、委托关系存续期间以及委托关系终止后，律师对其认识的当事人的信息负有保密义务。义务。在某些情况下，律师保密义务的起止时间可能并不准确。但对于律师来说，应该以谨慎的态度有意识地延长保密义务的期限，而不是通过专业辩论的方式以修辞的方式来确定这一点。期间的开始和结束时间。我们必须认识到，律师的保密义务在很多情况下是道德义务，必须以高度的自律来履行。只有这样的认识，才能帮助律师更好地履行职业保密义务，在公众中树立完全值得信赖的形象。

（五）律师负有保密义务的对象

保密的对象是应该为谁保密的问题。如果简单理解的话，你可以认为保密就是对所有人保守秘密。在律师执业中，有两类人是无法避免的。一个是委托人及其家人，另一个是同一律师事务所的其他人员。如何处理这两类人的保密问题，是律师妥善履行保密义务的重要内容。

是否需要为委托人及其家人保密的问题取决于案件的具体情况和性质。当律师了解到属于客户自己的案件或业务信息时，不存在保密的问题。然而，当涉及到不完全是客户信息的案件或业务时，就存在是否应该对客户保密的问题。在民事案件中，委托人往往是事件的见证人或者事件与其权利密切相关。律师需要核实或告知委托人通过审查或调查了解到的情况，以便委托人决定是否选择自己的权利。或程序选择。在刑事案件中，特别是公诉案件中，案件内容并不全部是委托人或者被告人的信息。而且，案件的内容并不完全是委托人或被告的隐私。哪些情况可以向委托人或被告披露？个人交往应根据国防工作的需要而定。笔者认为，律师没有必要向委托人或被告人汇报审查调查中了解到的情况。由于律师是辩护工作的专家，不需要委托人或被告及其家属的指导，因此与他们交谈的内容应仅限于核实案件事实。此时，律师保持职业独立性就显得尤为重要。重要的是要认识到委托人及其家人是最有可能干扰调查或审判的因素，而这一因素超出了律师的控制范围。有人认为，根据刑事诉讼法的规定，律师以外的辩护人也可以宣读案件，委托人也可以成为辩护人。因此，没有必要

承办案件的律师还需要对同一律师事务所的其他人员保密。但由于案件讨论的需要或因工作场所或案卷归档较近，办案律师或业务以外的其他人员均知晓。因此，律师事务所其他人员对相关信息负有保密义务。

(6) 律师拒绝作证的特权

律师拒绝作证的特权是律师基于与委托人的特殊关系而享有的不受其他人或机构干涉或违反律师保密义务的特权。它是基于律师与委托人之间的委托关系而享有的一项特殊权利。我国《律师法》不仅没有赋予律师这样的特权，而且根据我国刑事诉讼法的相关规定，任何了解案件情况的公民都有如实作证的义务。任何人都没有权利拒绝作证，律师也不例外。对此，我国法学学者应加强这方面的研究，借鉴国外相关规定。笔者认为，我们应该考虑到，一项国际社会普遍承认的权利必然有其合理性。但是，我们也应该考虑我国的国情。我们既不能照搬外国的做法，也不能全盘否定，而应该学习借鉴。合理要素，研究律师拒绝作证的条件和程序，有条件、有限地赋予律师在特定条件下履行律师保密义务的特权，并体现在诉讼证据规则中。

（七）律师保密义务的例外情况

律师保密义务的例外是指律师披露案件信息不视为违反律师保密义务的情况。例如，《美国律师职业行为标准规则》规定“如果律师认为有理由，律师可以披露案件事实”，并列举了这些理由“（1）为了防止委托人避免犯罪或欺诈，并且律师有理由这样做。”认为该行为可能造成他人死亡、人身伤害，或者给他人经济利益、财产造成损失的； （二）纠正客户的犯罪、欺诈行为的后果； （3）当律师与委托人之间发生纠纷时，律师为了自身利益准备提起诉讼时；或者当律师因代理委托人而受到刑事指控、民事起诉或纪律指控时，律师想要为自己辩护； （四）遵守其他纪律。 “”香港律师的专业操守。 《指引》将这种例外称为合法披露，即在某些特殊情况下，律师可以违反保密义务，在一定程度上披露委托人的信息，只要他确信这样做可能会妨碍委托人的利益。或其他方这样做。如果某人实施或继续实施犯罪行为，即律师有充分理由相信该行为确实涉及或可能导致绑架或严重暴力侵害他人（包括暴力侵害儿童），则律师甚至应该运用他或她的专业判断来决定是否有其他方法来威慑犯罪，如果不存在，则将取决于保护人们免受严重伤害的公共利益是否超过律师对委托人的职责。北京市律师协会

尽管本文研究了律师保密义务的主体、客体、期限，甚至保密对象以及履行这一义务时可能遇到的各种特殊情况，并试图重构中国律师的保密义务，但任何理论探讨都缺乏实际意义。总是有限的。即便是在美国这样律师执业规范相当完善的国家，相信律师执业规范也无法涵盖执业过程中可能出现的所有问题。对于我国这样一个律师制度长期没有恢复和发展的国家尤其如此。 《律师法》和《律师准则》均不能涵盖律师执业中的所有情况。因此，一方面需要完善法律和行业标准。另一方面，更需要律师以良好的职业道德真诚地了解行业法规，对各种情况做出准确的判断和理性的处理，用高度的自律，审慎地履行律师职责。保密义务。

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