国际制度理论与国际法理学

国际制度理论与国际法理学

莫胜凯、陈兆远：《国际关系中的国际法：基于国际制度理论的法律建构》，《外交评论》，2017年第1期。

国际法和国内法是源自两个不同社会的不同法律体系。普通法理学对“法律”一词的定义往往不能适用于国际法。国际律师（ ）很少是法律理论家，法学家也很少熟悉国际法。对于国际法学科来说，法学研究长期以来一直缺位和不足。国际关系是国际法的基础。从国际关系的跨学科视角来看，国际法本质上是具有法律属性的国际规则，是一种特殊的国际体系，是一些国际体系法治化的结果。这种法律属性是近代欧洲摆脱中世纪宗教权威进入世俗社会后，通过引入罗马法的基本法律概念和技术，模仿国内法的适用体系，借鉴欧洲法的优点而产生的结果。法律规则的稳定性和可预测性，以实现国家未来的目标。政府是社会秩序需要的产物。国际法作为国际体系的特殊组成部分，是一般意义上国际体系研究理论成果的应用。国际法两大传统实在法和自然法与国际制度理论理性主义和建构主义两大路径之间存在着基本的对应关系。 “法律的原则存在于法律之外。”国际制度研究的进展有助于理解和解释国际法的起源、形式、实施和变迁等法律问题。

一、提出问题：学科经纬与法理缺失

国际法与国际政治有着深刻的关系。在国际学术界，他们的关系大致经历了三个阶段。 （1）20世纪之前，对国家间关系的思考和讨论是在国际法框架内进行的（Wight，1960）。即使在1919年国际关系被认为是独立的学科之后，国际法研究也完全主导了新兴的国际关系领域。 （2）第二次世界大战的爆发和卡尔对理想主义乌托邦的激烈批判给国际联盟及相关国际法研究带来了声名狼藉，并决定性地影响了两个学科的发展道路。随着华尔兹（1979）《国际政治理论》的出版，具有体系化倾向的结构主义成为国际关系的新主流。 “结构现实主义没有给国际法留下任何空间。” （3）事实上，国际关系研究对“国际法”有很大的影响。 “这种‘流亡’状态并没有持续太久，很快，国际法研究就以不同的形式，不知不觉地以‘国际机制’/‘国际体系’的名义重新浮出水面。而且，随着国际法理论争论的发展，直到21世纪初，越来越多的美国国际关系学者才重新吸引了两个学科的相互借鉴意义和跨学科融合的研究价值。

然而，美国学界兴起的“让国际法回归国际关系”的研究思潮并没有在中国学界产生持久的反响。除了王一洲教授等少数国际关系学者的呼吁外，很少有人回应。迄今已在华举办了三届国际关系与国际法跨学科学术研讨会。即2006年8月清华大学法学院与《世界经济与政治》杂志编委会联合举办的“国际法与国际关系”研讨会。2016年12月，中国“国际关系与国际关系学会” 《社会科学》、《国际社会科学杂志》两家编辑部联合厦门大学法学院主办的“国际关系与国际经济法研究所”联合举办“法学学科合作研讨会” 2010年5月与国际经济法研究所举办“国际法跨学科研究”小型研讨会。从与会者、相关文章和会议评论来看，大多数仍是国际法学者，趋同理论方面的进展相对有限。

类似于这两个学科在美国“重新发现彼此”却很快成为国际法从国际关系学科“单向导入”的过程，在中国真正实践过的人大多是这样的：国际法学者远非如此。真正在整个宏观法学意义上的跨学科研究迈出实质性步伐的是厦门大学法学院的徐崇礼、刘志云和吉林大学的何志鹏。特别是刘志云教授不仅出版了三本总结其跨学科研究精髓的著作。他的主要工作也是2011年创办国内第一本国际关系与国际法跨学科研究期刊《国际关系与国际法学报》。虽然国际关系学科也开设了“国际法”课程，但也有一些即使国际关系学者自己编写教材，无论是国际法学者提供的教材，还是国际关系学者编写的讲义或课程体系，基本上都无法超越对国际法各相关方面的综合理解。对部门领域的介绍性概括总是缺乏上升到法律原则层面的抽象和提炼。国际法学者撰写的教科书众多，在此不一一列举。国际关系学者编写并出版了自己的教材，以梁云翔教授的《国际关系与国际法》为代表。苏长河教授虽然没有出版过相关书籍，但从他的课程体系设计来看，他对国际法法理学特别关注。 。

正如英国法学家哈特所指出的，法理学关心的不是法律知识，而是法律思维或思考。法理学与部门法理学是“一般”与“特殊”的关系，是研究一般问题的一般理论。因此，对于条约法、外交领事关系法、国家继承与责任法、战争与武装冲突法、国际争端解决法、国际组织法、国际空间法、国际法、海洋法、国际环境法、国际人权法、国际经济法、国际刑法等国际法具体领域的研究介绍并不能替代国际法法理学的缺乏。现有判例的主要结论基本上都是基于国内法的研究得出的。国际法被视为独立于国内法的体系，关系到其性质、功能、制定和实施等一系列基本问题。国内法有根本不同。因此，现有的法理学研究成果基本上产生于国内等级社会，很难直接转移到产生于横向平行社会的国际法领域。长期以来，“法理学”在国际法体系中一直缺席，创建国际法特有的“法理学”学科部门并不是简单地增加当今一些学者所认可的“部门法理学”；它意味着诞生一门有别于国内法学的独立的国际法基础学科，即与（国内）法学平行而不是从属于它的“国际法学”。

2. 国际法的本质：国际社会的虚构法

讨论国际法理学，首先要解决的是国际法的本质问题。在一个缺乏主权的无政府社会中，国际法合法吗？它的本质是什么？如何定义呢？其实质性定义的答案仍然取决于国际法性质的定义。英国国际法学者指出，是否存在真正的国际法完全取决于我们选择采用的法律定义。国际法作为一门学科已经被研究了四个世纪，但几个基本问​​题的答案仍然存在争议。对于国际法的研究方法和内容，学者们有着不同的看法。每个学者都有自己的定义。从每一个定义中，我们都可以看出每位学者对国际法的基本看法。因此，从定义出发的讨论并非毫无意义。国际法产生于国际社会，是横向平等者之间的自我立法，这当然不同于基于国内社会对法律的理解。那么，主要从国际关系的角度来看，这种跨学科的视角能为这些法理学问题的讨论提供什么样的不同理解呢？

一、国际法是具有法律属性的国际体系。对于深谙“丛林法则”的国际政治学者来说，从功能角度理解和定义国际法无疑比凯尔森在国际社会中论证国际法“去中心化强制”的纯粹规范的方式更好。推测的方法更有说服力。国际法和国家利益并不相互排斥，而是相容的。国际法的产生和存在是国家自身利益的需要，因此它不是理想主义的产物，而是现实主义的产物。然而，这一从功能角度出发的定义并不能解决回答国际法为何是法律的问题。如果说法律只是一套由基本规则和附属规则组成的规则体系，而国际法也只是一套适用于国际社会的具体规则体系，那么国际法和国际机构就是语义上的同义反复。

分析到这里显然还不够。国际法可以理解为国际体系，但并不意味着所有国际体系都是国际法。例如，中国可以无视联合国人权理事会的指控，但必须立即遵守世界贸易组织关于中国违反稀土出口限制的裁决。要理解国际法的本质，特别是国际法为何是法律，我们必须进一步回答国际法与国际体系的关系，或者说国际法是什么规则的问题。

布尔特别强调，国际法是一套具有法律地位的规则。强调规则的法律属性对于理解国际法是必要的。许多学者倾向于只强调构成国际法基本单位的主权国家的形成，因此认为在17世纪之前或主权国家体系建立之前，国际法并不存在。但从纯粹的功能角度来看，只要主权扩大为彼此之间的独立关系，那么这种限制就没有意义，也没有必要。正如布赞等人所做的那样，古代原始部落之间的关系、城邦和国家之间的关系都可以纳入扩大的“国际”关系之中。即使就平等之间的法律性质而言，只要不存在事实上的甚至名义上的等级关系，相互作用的单位之间的关系就可以从功能的角度来解释。因此，如果不强调规则的法律属性，不明确这种法律属性的实质意义，就很容易导致对国际法的理解扩大，从而将其与道德规则、礼仪规则等一切规则相混淆。这一逻辑下的另一个必然推论是，人们不可避免地将纯粹功能性理解的国际法视为贯穿人类各主要文明的普遍产物，而这恰恰模糊了对国际法本质及其随时间演变的准确认识。空间。

孟德斯鸠在《法律的精神》中断言，所有民族，包括吃掉俘虏的易洛魁人，都拥有国际法，因为他们派遣和接待使节，并了解战争与和平的法律。丁浩良将春秋战国时期国家间关系规则与现代国际法律法规进行比较，由此引出了中国古代国际法的研究课题；苏联法学家甚至断定“中国、印度、埃及等东方古代国家是国际法的发源地”。极端的判断。刘大仁、袁国钦在1937年出版的第一部《中国近代国际法史》中也专门用了一章介绍了古代中国和印度的所谓东方国际法。

王铁崖直言，丁浩良提出中国古代国际法的目的不是为了学术研究，而是为了政治和实践目的，试图通过寻找“相当于现代国际法术语的惯例、词语和概念”来说服中国。中国历史。官员们证明国际法不是与中国制度相悖的外国产物，从而使他们更容易接受基督教国际法典。苏联法学家科洛文的极端判断，显然与苏联努力激发落后民族和殖民地争取独立、反抗西方的大政方针是一致的。东方国家的国际法学者很容易在情感上接受并倾向于这种自信而富有想象力的解释。 （东方古代国家的这些规则和做法可以被视为“准国际法”和“原型国际法”。至于有说法称，法律文明除了西方文明外，还包括中国法制、印度法制、印度法制等）。伊斯兰法律体系，对于国际法和国内法的界限，本文只否定古代东方国际法，而不否定古代东方法（特此声明），结果造成许多非西方国际法。研究人员常常提出矛盾的观点一方面，他们强调国际法是现代欧洲列强对外扩张的产物；而埃及、古代美索不达米亚、古希腊、古代中国或古代印度——它已经在中国广泛传播。

2. 国际法是模仿罗马法的虚构法律。国际法并非一直存在。简单规则或管理体系的存在不是国际法。国际法作为具有法律属性的国际体系（系统性国际规则），是现代欧洲文明的产物。现代国际社会之所以将国际法视为自己的体系，只是一个偶然的历史结果。它是从最初的一元制度，即西方基督教世界演变而来的，在这个体系中，罗马法、神法、教会法、自然法等法律概念占据着突出的地位。

罗马法律技术对国际法的影响是非常明显的——只要有可能，国际法学家都试图通过引用罗马原始资料来支持他们的学说，而这些原始资料实际上没有提及国际法，因此，他们不加区别地依赖罗马规则私人所有权来构建领土主权规则，使用私人合同规则来证明条约的合理性，并使用授权规则来解释外交使节的职能。国际政治关系是国际政治化的民事关系，是另一个层面上的罗马法的翻版。国际法规范的国际政治关系属于公法范畴，但其适用的原则完全具有私法性质，即国家被视为国际关系中的“个人”。

这种复制过程始于 17 世纪。由于实在国际法的匮乏，早期国际法基本上由私人学说组成。欧洲知识界大约用了两个半世纪的时间才建立起与自然法相对应的成熟法律体系。直到 19 世纪，国际法更多的是一种学说而不是国家实践，直到 19 世纪下半叶，我们今天所知的国际法才开始形成。 20世纪初，国际法作为一个专业组织开始形成。随着国际法教育在各大法学院的普及和专业学术组织的成熟，大批经过专业培养的国际法律人才开始在公共服务领域特别是公务员领域工作。就是各国外交部门的渗透，对外交乃至国际关系的影响。 “合法化”的进程开始大大加速。海牙会议外交“合法化”成为这一进程的重要标志。随后，第一次世界大战通过对传统贵族精英对外交部门的控制的毁灭性打击，进一步撕裂了新的资产阶级中流砥柱。是律师引领法律机构专业化、职业化进程的大门。换言之，这是在没有统治者（主权）的横向国际社会中复制基于国内等级社会的法律经验的历史过程。因此，国际法是一种虚构法，试图移植国内法的法律技术，以提高某些国际体系的稳定性和可预测性，从而保证无政府状态的国际社会的基本有序运行。国际法是一种机制，通过明确界定允许的国家行为，使争端各方清楚地了解自己的权利界限，从而集中各国决策者的观点。法律手段解决不了政治问题，但政治问题往往诉诸法律手段。毕竟，在某种程度上，如果能够通过法律手段解决问题，就可以掩盖公开而危险的政治争吵；那些认为国际法的主要贡献是限制国家行为的观点显然是错误的。尽管各国不愿意因无视法律而损害自己的声誉，但它们往往是出于自身利益而制定和遵守国际法。这种从虚构法角度的理解更有助于解释近年来国际法覆盖范围的扩大，并且与国际制度研究中的“合法化”无缝衔接。

制度研究者在制度“合法化”研究中提出的三类归因：功能价值、国内政治行为者的偏好和动机以及对法治作为国际规范的信仰，只能解释为什么会出现从制度化的转变。法律。但它无法解释为什么这种进步必须以法律属性而非其他属性规则的形式呈现。那么，随之而来的一个问题是，在现代主权国家组成的国际社会形成过程中，欧洲为何选择将部分国际体系合法化来构建国际法？换句话说，为什么要赋予这部分制度法律属性，而不是经验道德等其他规则属性？理论上，国际法的这些功能还可以通过其他方式实现。一套道德规则或超自然规则也可能确立国家社会观念的核心地位，明确共存的基本规则，并提供确保协议得到遵守的手段。历史上的某些国际社会，如古希腊的城邦体系、亚历山大之后的希腊王国体系、古印度的国家体系等，都没有国际法体系。毕竟，在没有更高权威强制力的情况下，国际法的执行未必比国际道德、国际礼仪、宗教规则更有力量。要回答这些问题，除了考虑欧洲独有的罗马时代留下的发达的法律思想和实践传统外，还必须回答法律规则与其他规则相比的特点。从技术上讲，法律规则与其他规则的不同之处在于，它是稳定的、可预测的。随着国际法律体系的结构化和风格化，这些特征从内容和形式上保证了该部分体系的制定、适用、解释和裁决。执行的稳定性和可预测性。从法律实体的角度来看，条约国际法不言而喻是国家之间艰苦谈判和讨价还价过程的结果。习惯国际法作为法律渊源的存在本身就使得国际法规则比其他规则更加稳定和可预测。 ;从法律程序上看，20世纪后逐步建立的各种国际司法机构，使国际法在可裁判性、可操作性和严肃性方面向制定国内法迈出了一大步。当然，任何规则都不能排除变化，而国际法作为虚构法特别强调整个法律体系的逻辑一致性，因此任何单一国际法规则的变化也必须考虑其与其他现有规则的兼容性。与其他强有力的规范相匹配的规范更有可能具有说服力并塑造行为。在法律程序运行的范围内，这种逻辑一致性要求得到扩大，从而推动国际法的变革。因此，即使从动态变化的角度来看，国际法仍然是最稳定、持续的规则，最能满足无政府社会中国家对稳定性和可预测性的功能需求。

三、国际制度研究中的国际法：制度理论的法律价值

国际法是运用法律技术制定的特殊国际体系。法律规范与国际体系的运行密切相关。法律原则位于法律之外。这些法律规范的形成及其影响行为的方式创造了一定的行为规律。这正是政治学家试图解释的内容。要理解这些问题，我们必须将法律研究与国际关系研究结合起来。起来。在国内，徐崇礼（2009）也认识到，创建国际法“法理学”的基本路径是引入国际政治理论分析国际法的方法，从而形成有别于传统法律分析的独特范式。遗憾的是，国际关系研究者仍然表现出对国际法的“善意忽视”，法学研究者试图进行的联合研究似乎意在直言不讳地把各种国际关系理论流派和微观理论的跨学科意义联系起来，而不管是否存在。它们本质上在逻辑上是一致的。因此，这或许不是构建跨学科法学理论最合适的路径。国际法学者在这一领域进行了开创性工作。然而，在试图运用国际关系理论讨论国际法法律问题时，仍然大多采用“三大学说”的讨论方法。有些文献甚至将国际法与国际关系的关系结合起来。相关理论并列讨论。

从本质上讲，国际法的本体论理解可以分为两个传统：自然法和实在法。这与国际制度研究的两种逻辑不谋而合，构成了理解国家行为的基石。自然法传统对应的是“适当性逻辑”（logic），它认为主体会按照身份、道德等适当性规范行事。实证法传统对应于“预期结果的逻辑”（logic of），将行为视为理性计算的可预见结果。如果放在国际政治学科的背景下讨论，两种逻辑的较量更具有理论意义。理性主义以预期结果逻辑为本体，建构主义以适当性逻辑为本体。这两种基于不同本体论的范式构成了当前国际关系学术界的重要争论。从表面上看，国际法理论中的实在法传统强调国家同意而非理性，而自然法传统则强调理性、道德价值观等；事实上，国际机构研究中的理性主义方法就是“预期结果的逻辑”。 ，强调国家（更准确地说，自治主权国家）的同意在基于特定利益和偏好下的成本效益计算的国际法的起源、接受和传播中的作用，这与实在法中对国家同意的强调是一致的不存在冲突。这里的“理性”是指国家的“工具理性”，即与这个国家行为背后的法律理性因素相一致；建构主义方法，即“适当性逻辑”，强调概念、身份等因素对于一个国家理解自身利益和偏好以及是否接受国际法的作用。为国家行为提供法律解释，这里的概念、身份等因素正是政治哲学和法学理论中强调的“自然理性”、“道德价值”等概念思辨因素。它们是国家在国际规范层面上根据国际法采取行动背后的原因。相互作用的社会学解释。事实上，许多国际法学者常常表现出理性主义和建构主义的直觉，但他们并没有深入到具体的理论解释。

1.国际法理学的理性主义方法。国际法学的理性主义方法对应于“预期结果的逻辑”，这与国际法中的实在法传统相似。在理性主义中，无论是新现实主义还是新自由主义，分析国际关系的出发点都是注意到并认识到国际层面相对于国内层面的无政府性。国际法的起源是为了解决国家间合作中的各种问题，规范某些不可避免的冲突。因此，理性主义方法是一种功能主义国际法观，认为国际法源于国际关系行为体促进合作、调解冲突的功能需要。

理性主义方法不可避免地非常强调国际法讨论中制度的形式设计。这种理性设计的目的是为了实现预期的功能，解决国际关系中的交易成本、信息不对称、搭便车等问题。 、道德风险等，协调国际关系主体，主要是国家，提高福利水平。

合法化无论是在其设计还是在谈判中都是政治性的。在设计阶段，问题领域、行为体力量对比、谈判经验、国内政治等仍将是重要的影响因素，决定具体国际法的治理结构。

但是，尽管政治影响其内容，但法律是由其结构和形式定义的。一旦这些合法化的制度签署并实施，它们就成为国际关系中的“弗兰肯斯坦”——由国家创造，但并不完全受国家控制。从这个意义上说，法律有能力保持其相对于政治的独立性。

此后，该法的实施过程也显得尤为重要。面临的主要问题是法律合规、解释和授权。随着法律的实施和国家实力和利益界定的变化，国际法也将发生变化，成为新一轮制度设计的开始。

2.国际法理学的建构主义方法。国际法学的建构主义方法与“适当逻辑”相对应，这与国际法中的自然法传统相似。自然法传统在经验之前强调法律的本质，国际法也不例外。其法律理论的核心是概念和规范，这与国际机构的建构主义理论非常相似。

建构主义接受了国际社会的观念，并进一步批评了理性主义坚持的国际无政府状态。建构主义者认为，演员的合理性和自我利益偏好不是外源的，而是对特定社交互动的内源性。 Reus-Smit（2004）作为建构主义的代表之一，将国际政治和国际法（）的共同建设作为分析的开始命题。他认为，国际关系行为者的行为似乎是有一个明确的“法律领域”，其特点是先前存在的一组规范和实践，以抵消对权力和自我利益的追求。原始追捕。法律规范不再只是功能设计；它们本身是现代国际社会的合法性来源。因此，由于理性参与者没有作为逻辑起点的立场，因此建构主义的方法很少讨论国际法的起源和设计。

从建构主义者看来，参与者和社会结构是相互构成的。因此，为了使理性参与者实现他们设计的国际法的功能，除了在物质层面上的设计外，他们还需要社交过程。就像不足以将纸指定为货币一样，材料特征不足以使功能的出现。还必须继续集体接受和认可这些功能，以使其成为社会事实。从社会机制等社会机制的角度来看，建构主义善于解释国际法的重要性，从而解释了国际关系参与者加入国际体系的机制，以及国际体系的扩散和区域化（）。

同样，社会化本身是相互构造的过程。不仅存在同构，而且还重建，也就是说，当地参与者会积极改变外国概念和规范以适应当地的信仰和实践。当然，在这些过程中，国家参与者并非全部，非国家行为者，例如国际组织，跨国公司，非政府组织（NGOS）等也将促进规范的扩散和遵守。

可以看出，建构主义将国际法从机构设计的重点转移了，并着重于设计师如何被他们设计的机构塑造。在建构主义的背景下，法律的自主性和主动性更强，法律的目的是塑造和评估行为，而不仅仅是解释和预测行为。通过强调国际法代表的价值观，建构主义方法可以更好地理解国际法的扩散，内在化和代理。它似乎也可以更好地了解国际法的变化。在实施过程中，法律规范将由参与者重建，从而创造一个新的社会环境，并成为新的身份建构和社会化的开始。

与损害自然法和积极法律的国际法研究中的格罗特人学校类似，机构学者越来越多地发现，当行为者在战略上使用它们时，就会出现“预期结果的逻辑”和“适当逻辑”。互补性超过“战略社会建设”中的竞争，对特定问题的分析有时需要妥协和整合两者。

4.其他

本文是公共帐户推出的第一篇非经验论文，是一项学术评论。与经验文章中对问题的认识不同，这种类型的学术评论没有意义问题。我们还始终记得某个老师的提醒：“博士生不应将学术评论视为主课程。只能是小吃。所谓的学术盛宴仍然应该是围绕主要问题的实证研究。”我希望这是一道体面的菜。美味的点心。

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